裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2181號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2181號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴緝字第39號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第714、715、1000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表一編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、乙○○素行不佳，前曾於民國（下同）94、95年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1346號判處有期徒刑1年6月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1141號判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，上開2案接續執行，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例減其刑期後，甫於97年2月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基 安非 他命為同條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓，乙○○竟因己身染有毒癮，為求籌款繼續購毒解癮，乃基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之各別犯意，以其不知情之友人 饒忠 岡所有之門號0000000000號行動電話，供購毒者撥打接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表1所示之 饒忠明 、 黃世 祿等人（詳如附表1所示）。嗣為警因對另案被告 陳昆峯 、 陳勝 忠持用之行動電話實施通訊監察及跟監蒐證，先於98年1月20日上午7時50分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往彰化縣彰化市○○路○段○○○巷12之1號、同縣○○鎮○○路○段○○○巷○號執行搜索勤務時查獲，並扣得上開乙○○所持有供販毒所用之門號0000000000SIM卡1張（搭配序號000000000000000號行動電話機具使用，惟該行動電話門號SIM卡及機具均為 饒忠岡 所有），始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖矢口否認有販賣第
一、二級毒品之犯行，辯稱：97年12月間某日那次，是饒忠明去我家找我，邀我一起合夥購買，我說要打電話給我住在龍井的朋友向其購買，後來我朋友說要來我家，因為他來我家距離較遠時間要很久，我只是在門口轉交給饒忠明。至98年1月8日下午4時50分許那次，是 黃世祿 打電話給我，說要來我家找我，他說要跟我合夥購買甲基安非他命，我們要各買1千元，但是我們找不到藥頭，我就拿我剩下的毒品先給他施用，但是我跟他說要還給我。又98年1月19日某時那次，我不是賣給黃世祿，是黃世祿打電話給我，說他到我家找我，說要一起購買甲基安非他命，我說我沒有錢，我說如果我有1千元再打電話給他，一起合資購買。我跟他們都是合資購買，並非販賣海洛因及甲基安非他命給他們云云。惟查：
㈠證人饒忠明確有於如附表1編號1所示之時、地，向被告購買
如附表1編號1所示之海洛因及甲基安非他命之事實，業據證人饒忠明於警詢時證稱：「我有跟綽號『姐阿』之乙○○在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號門口購買毒品2次，1次購買新台幣2000元的海洛因及1次購買新台幣1000元的安非他命，詳細日期忘記了。」等語（見第714號偵查卷一第153頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「我跟被告乙○○沒有恩怨。」、「我在警詢所述是出於自由意志之陳述，且都實在。」、「我於97年年底向被告買2000元的海洛因及1000元的安非他命，詳細時間不記得。」、「我現在可以確定，我跟她（即被告）買過2000元的海洛因及1000元的安非他命，這是可以確定的。」、「（問：你跟在庭之被告乙○○購買過幾次毒品及何種毒品？）海洛因及安非他命都有，是同時拿，海洛因拿1次2000元，同次還拿安非他命1次1000元，是到被告在和美之住處拿。」各等語（見原審卷第132頁反面至第136頁）。且被告於偵查時亦自承稱：「（問：對於剛才饒忠明所述向你購買2次毒品，地點都在你家門口，第1次是向你買2000元海洛因、第2次是1000元海洛因，1000元安非他命時間都是在97年年底有何意見？）有的【其中第2次1000元海洛因部分並不能證明，詳如後述】，我都是照本錢買給饒忠明。」等語（見第715號偵查卷第159頁）。參以證人饒忠明係有施用毒品海洛因、甲基安非他命習慣之人，業據其 陳明 在卷（見原審卷第132頁反面、第134頁反面），且為被告所是認（見本院卷第60頁），並有其臺灣高等法院全國前案紀錄表1份在卷可參，顯見證人饒忠明並非毫無購買毒品之經驗，且其於原審亦證稱：「合資購買，好像是大家一起出錢，購買就是跟對方購買。為了要賺取利潤才會販賣毒品，而調毒品的意思，我跟朋友交情很好，對方以原價賣給我，沒有賺取任何利益。」等語（見原審卷第136頁反面），足見證人饒忠明明瞭合資購買毒品及販賣毒品之差異性，而其於警詢及原審時仍一再證稱其係向被告購買毒品，益見其上開所陳非虛，堪足採信。是被告確有販賣第一、二級毒品予證人饒忠明之犯行無疑。又證人饒忠明及被告於偵查時雖另分別陳稱被告另有販賣1000元海洛因給證人饒忠明之犯行，惟其2人嗣均已否認此部分犯行，此外亦無其他證據足資佐證，是被告此部分犯行並無法證明，併此敘明。
㈡證人黃世祿確有於如附表1編號2所示之時、地，由被告販賣
第二級毒品甲基安非他命毒品2次之事實，業據證人黃世祿於偵查時到庭結證稱：「我使用之安非他命都是到彰化縣和美鎮，找一名『姊啊』的女子所購買，每1小包安非他命都是新台幣1000元。該名『姊啊』就是乙○○，是朋友關係，我與他沒有仇恨及糾紛。我只有向她購買安非他命，1次都是新台幣1000元。都是以電話聯絡，都是她打我的手機0000000000號。」、「（問：你於98年1月8日16時50分駕駛自用小客車前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號做何事？有無完成毒品交易？）當時去向乙○○購買安非他命，有完成交易，買1000元的安非他命，在和美鎮『姊啊』的住處交易。
」等語（見第1000號偵查卷一第36頁至第37頁）；於原審審理時復到庭具結後證稱：「我於98年1月份向被告乙○○購買毒品甲基安非他命的那2次都是在乙○○的和美鎮處所，金額都是1千元。」、「（問：購買毒品如何聯絡？）打電話，乙○○也會打給我，我用0000000000號行動電話。我如果有需要我會打電話給乙○○，有的時候乙○○也會打電話問我要不要一起拿。」、「（問：你所謂向別人買是指合資購買還是單獨購買的？）我單獨向她（指乙○○）購買。」、「（問：先前所述98年1月7日拿錢給乙○○購買毒品是否實在？）不實在，應該是98年1月8日那天才有聯繫並且交易。」、「（問：請確定第2次購買毒品是98年1月18日嗎？）不確定，但是98年1月20日被查獲的前1、2天。應該是98年1月19日的通聯那1次。」、「（問：【提示98年度偵字第1000號偵查卷一第21頁警方現場跟監蒐證照片】，請陳述當天進行和交易？）當天是跟乙○○進行毒品交易，地點在該處乙○○的家，98年1月7日晚上7、8時許，我也是在該處將1000元交給乙○○，98年1月8日她拿毒品給我。」各等語（見原審卷第137頁反面至第141頁）。又經比對卷附被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話及證人黃世祿持用之門號0000000000號行動電話98年1月份雙向通聯紀錄，其中98年1月8日、同年1月19日被告持用之上開行動電話及證人黃世祿持用之行動電話均有密接之聯繫，且其中98年1月8日下午4時50分該次之毒品交易經過，復有彰化縣警察局彰化分局跟監蒐證照片3張在卷可佐（見第1000號偵查卷一第21頁）。
參以證人黃世祿有施用毒品甲基安非他命之前科，亦據其陳明在卷（見原審卷第137頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，顯見證人黃世祿並非毫無購買毒品經驗之人，而其於偵查及原審審理時仍一再證稱其有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，足見其上開所陳非虛，亦堪採信。是被告確有販賣第二級毒品予證人黃世祿之犯行，亦無疑義。
㈢至被告雖以前詞置辯，惟證人饒忠明、黃世祿前於警詢、偵
查時均全然未提及有與被告合資購買毒品之事，況上開證人於原審審理時均證稱其瞭解販賣或合資購買毒品之差異，然其等仍分別於警詢、偵查及原審時為向被告乙○○購買毒品之陳述，足見被告乙○○確有分別販賣上開毒品之事實甚明。再者，證人饒忠明於原審上揭審理期日時復證稱：「我要向乙○○拿毒品，乙○○說她身上沒有毒品，要等她朋友來，我就將錢交給乙○○，我自己在附近之菜市場等候，但我並未親眼看見乙○○有購買毒品，當日亦未見到乙○○所稱之朋友。也沒有看到藥頭。」等語（見原審98年8月12日審判筆錄）；證人黃世祿亦證稱：「我是將錢交給乙○○，再由乙○○交付所購買之毒品甲基安非他命，我拿到毒品後不會秤重，僅是用肉眼觀察大概之數量」等語（見原審98年8月12日審判筆錄），由上揭證人之證述，可知其等均未見過被告所謂合資購買之「藥頭」，亦無從確知購買之各該級毒品是否價量相符，顯難認其2人是與被告合資購買毒品，是被告此部分所辯顯與事實不符，並不足取。
㈣又我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命及搖頭丸之施用或販
賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命及搖頭丸者尤科以重度刑責，且販賣海洛因、甲基安非他命及搖頭丸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告先後3次將毒品海洛因、甲基安非他命攜至上開場所販賣予證人饒忠明、黃世祿，被告豈會不知此有風險，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為，則雖被告否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣上開海洛因、甲基安非他命，主觀上應均具有營利之意圖甚明。
㈤此外復有扣案（扣於本院98年度上訴字第2180號刑事卷）被
告所持有供販毒所用之0000000000號行動電話1具（包括SIM卡1張），及卷附被告使用之0000000000號行動電話及證人黃世祿使用之0000000000號行動電話於上開時間通訊之通聯紀錄共3張在卷可按（見原審卷第117頁至第119頁）。
㈥綜上所述，足證被告乙○○上揭所辯顯係飾卸之詞，不足採
信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又證人饒忠明、黃世祿等2人於原審均已到庭具結作證，且已予當事人交互詰問之機會，該證人並已陳述明確，有原審98年8月12日審判筆錄足稽，別無再訊問之必要，被告請求本院再傳訊該2名證人，核無必要，附此說明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及指定辯護人對於證人饒忠明、黃世祿等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議（被告於本院準備程序時並當庭表示沒有意見），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈡又查卷附0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄
，係以科學儀器紀錄電話通聯之情形，因非供述證據，自無傳聞法則之適用，應具有證據能力。
㈢另本件於98年1月20日經警持原審所核發之搜索票，在彰化
縣彰化市○○路○段○○○巷12之1號執行搜索勤務，扣得被告乙○○供販毒所用之門號0000000000SIM卡1張（搭配序號000000000000000號行動電話機具使用，惟該行動電話門號SIM卡及機具均為案外人饒忠岡所有），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件扣案之上開物品，係依法定程序合法所扣得，且亦與本案均具有關聯性，當亦有證據能力。
三、又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日起生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；同條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正前同條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；同條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法律後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷，合先說明。
四、再按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告先後所犯之販賣第二級毒品犯行，應予以分論併罰，公訴人認係集合犯，尚有誤會，併此說明。
五、核被告所為，關於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予饒忠明部分（即如附表一編號1部分），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其同時販賣上開海洛因及甲基安非他命，為一行為觸犯數罪之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷；關於被告先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予黃世祿部分（即如附表一編號2部分），均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，已分別為各該販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告先後所犯上開犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又被告素行不佳，前曾於94、95年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1346號判處有期徒刑1年6月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1141號判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，上開2案接續執行，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例減其刑期後，甫於97年2月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日起生效，業如前述，原判決未予以新舊法律比較，自有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查同為犯販賣第一、二級毒品罪之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告如附表一所示之販毒犯行，其販賣價格分別為一千元至2千元不等（其中編號1部分，販賣海洛因及甲基安非他命共3千元），販賣數量非鉅，次數亦非多，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一、二級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，且被告係因己身沾染吸毒惡習，為籌款購毒始為本案犯行，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣第一級毒品罪部分最輕本刑無期徒刑，及同條第2項所規定之法定本刑而科處販賣第二級毒品罪部分最輕本刑7年以上有期徒刑，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一、二級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，且皆依法先加後減之。茲審酌被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，其未思以正當勞力獲取報酬，明知海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康，竟因貪圖不法利益，而販賣海洛因、甲基安非他命牟利，危害國民身體健康非輕，惟每次販賣數量尚微，所得有限，暨其犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第2743號刑事判決參照）。查被告販賣第一、二級毒品海洛因予饒忠明、黃世祿，分別獲取之財物，雖均未經扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之被告所使用之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）係屬案外人饒忠岡所有，業據被告於偵查時陳明在卷（見第715號偵查卷第160頁），該行動電話既係屬案外人饒忠岡所有，而非被告所有，自無法依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒
品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟自97年11月間起，基於意圖販毒營利之目的，與另案被告陳昆峯、 陳勝忠 共組販毒集團，由被告乙○○至彰化地區向「阿財」等毒販，販入數量不等之甲基安非他命及海洛因，並由被告乙○○提供彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處及同案被告陳昆峯承租位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷12之1號之處所，作為置放毒品之地點，而由同案被告陳勝忠負責看管，渠等以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話，對外聯絡接洽買賣毒品及聯絡交易時間、地點，並收取交易之款項，再撥打門號0000000000號之行動電話，由被告乙○○負責將毒品交由同案被告陳昆峯及陳勝忠至指定地點交貨之方式，由被告乙○○於㈠97年12月間某日，在其位在彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1次予饒忠明（不包括如附表1編號1所示之部分）；㈡於98年1月間某日，在上址住處，以1000元之價格，販賣第二級毒品予黃世祿4次（不包括附表1編號2所示之2次）；另分別由另案被告陳昆峯、陳勝忠於附表2所示之時、地，以附表2所示之價額，出面交付販賣如附表2所示之各該級毒品予附表2所示之購毒者。因認被告乙○○此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。又被告（含共同被告）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴人認被告乙○○涉犯此部分販賣第一、二級毒品罪嫌，
無非係以證人饒忠明、黃世祿及另案被告陳昆峯、陳勝忠於偵查中之證述為其主要論據。惟查：
①關於被告販賣第一級毒品海洛因予證人饒忠明部分：查證人
饒忠明於98年1月21日警詢時固證稱：「伊向乙○○購買2次毒品，詳細時間不記得，1次係購買2000元之海洛因，另1次係購買2000元之海洛因及1000元之甲基安非他命」等語（見警卷第136至139頁），然其於原審審理時則證稱：「經過伊仔細回想，伊僅有向乙○○購買過1次毒品，即在乙○○彰化縣和美鎮住處同時購買海洛因及甲基安非他命該次」等語（見原審98年8月12日審判筆錄），本院衡以證人饒忠明僅係單純購毒施用者，對交易次數難有深刻記憶，又其毒品來源又非僅被告1人，其於警詢時就交易次數之證述，亦僅係憑粗淺印象所為之概括回答，況施用毒品者因藥癮發作急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，此外，復查無其他積極證據足資佐證，尚難遽以認定被告此次販賣第一級毒品之犯行。
②關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃世祿4次部
分（不包括如附表1編號2之2次）：查證人黃世祿於98年1月20日偵訊時雖證稱：「伊自97年10月間起至98年1月18日止，共向乙○○買過5至6次毒品，每次均1000元」等語（見第1000號偵查卷一第36至39頁）；然其於原審審理時則結證稱：「98年1月間僅有向乙○○購買過2次毒品，1次是98年1月8日，另1次則是同年月20日為警查獲前1至2日」等語（見原審98年8月12日審判筆錄），前後已有不符，是被告是否確有此部分之4次犯行，已非無可疑。況遍查全卷，被告此4次犯行除證人黃世祿上開於偵查時之供述外，並無其他證據足資佐證，依罪疑唯輕之原則，應認被告此部分犯罪亦屬不能證明。
③關於被告乙○○與另案被告陳昆峯、陳勝忠如附表2所示共
同販賣第一、二級毒品部分：按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋及最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。公訴人雖認被告乙○○就附表2所示販毒犯行，與另案被告陳昆峯、陳勝忠亦屬共同正犯，惟依證人即購毒者陳 春成 、 黃智偉 等人於原審98年度訴字第491號案件審理時之證述，及另案被告陳昆峯、陳勝忠持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話通訊監察譯文所示，可知購毒者係或與另案被告陳昆峯或與陳勝忠議定毒品交易事宜，且價金係交付予出面交付毒品之另案被告陳昆峯或陳勝忠，顯見販毒之價額係由另案被告陳昆峯、陳勝忠自行決定，尚難認定另案被告陳昆峯、陳勝忠就如附表2所示之販賣毒品犯行與被告乙○○有何關連；又縱使依卷附98年1月9日下午3時54分、同日下午4時1分之通訊監察譯文所示對話內容（見警卷第28頁），另案被告陳勝忠雖曾向被告乙○○詢問有無毒品一事，然依該次通訊監察譯文實無從認定該次毒品來源係被告乙○○所有，況證人即另案被告陳勝忠於原審審理時證稱：「該日伊確有撥打電話詢問乙○○有無毒品，伊前往乙○○住處時乙○○告知手邊並無毒品」等語（見原審98年8月12日審判筆錄），被告乙○○手邊既無毒品，自無可能參與交付毒品。綜上，尚難遽以認定被告乙○○與另案被告陳昆峯、陳勝忠就附表2所示販毒犯行有何犯意聯絡或行為分擔。此外，復查無其他證據足資證明被告乙○○確有參與此部分販賣毒品之犯行，是其此部分犯罪要屬不能證明。
④綜上所述，公訴人此部分所提出之證明方法，尚未達於一般
人皆無合理懷疑之程度；此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有此部分犯行，是其此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認被告乙○○此部分犯罪與前開科刑部分，係屬分別具有集合犯關係之實質上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國98年11月24日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
【附表1】：
┌─┬───┬─────┬────┬────┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┐│編│行為人│購買毒品者│販賣時間│販賣地點│交易方式、毒│販毒所得│所犯罪名│宣告刑（含主刑、從刑）││號│││││品種類、次數│（新臺幣）│││││││││及價格（新臺││││││││││幣）││││├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤│1│乙○○│饒忠明│97年12月│彰化縣和│由饒忠明前往│3000元│販賣第一、│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││間某日│ 美鎮鹿 和│上開地點，收││二級毒品罪│刑拾陸年。未扣案之販賣第一、二級毒品││││││路6段│受乙○○同時│││所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部││││││382巷4│交付之2000元│││不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。││││││號│海洛因及1000││││││││││元甲基安非他││││││││││命，並如數交││││││││││付價款予 謝玉 ││││││││││瑞││││├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤│2│乙○○│黃世祿│98年1月│彰化縣和│由黃世祿以門│1000元│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││8日下午│美鎮鹿和│號0000000000││毒品罪│刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所│││││4時50分│路6段│號行動電話撥│││得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│││││許│382巷4│打乙○○持用│││能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。││││││號│之門號092658││││││││││9045號行動電││││││││││話聯繫後，由││││││││││黃世祿前往上││││││││││開地點元，收││││││││││受乙○○交付││││││││││之1000元甲基││││││││││安非他命，並││││││││││如數交付價款││││││││││予乙○○│││││││├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤││││98年1月│彰化縣和│由乙○○以持│1000元│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││19日某時│美鎮鹿和│用之門號0926││毒品罪│刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所││││││路6段│589045號行動│││得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不││││││382巷4│電話撥打黃世│││能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。││││││號│祿持用之門號││││││││││0000000000號││││││││││行動電話聯繫││││││││││後，由黃世祿││││││││││前往上開地點││││││││││元，收受謝玉││││││││││瑞交付之1000││││││││││元甲基安非他││││││││││命，並如數交││││││││││付價款予謝玉││││││││││瑞││││└─┴───┴─────┴────┴────┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┘【附表2】：即原起訴書附表關於「陳昆峯」、「陳勝忠」出面
交易部分┌───┬───┬───────┬───────┬────────────┐│販售人│買受人│交易時間│交易地點│交易方式│├───┼───┼───────┼───────┼────────────┤│陳昆峯│ 陳春成 │98年1月間│彰化縣彰化市彰│出售第一級毒品海洛因給陳│││││美路1段110巷│春成1次，1000元。│││││12之1號陳昆峯││││││租屋處。│││││││││││││││││││││││││││││││││├───┼───────┼───────┼────────────┤││黃智偉│98年1月間│同上陳昆峯租屋│販售第一級毒品海洛因2次│││││處及彰化縣 永靖 │給黃智偉每次一包，每包││○○○鄉○○路○○○巷│1000元。│││││36號乙○○住處│││├───┼───────┼───────┼────────────┤││ 吳瑞鍾 │98年1月間│同上陳昆峯租屋│出售第一級毒品海洛因7次│││││處│給吳瑞鍾每次1包，每包││││││1000元。││││││││├───┼───────┼───────┼────────────┤││ 吳致鋒 │97年9月初至同│同上│販售第二級毒品安非他命6││││年12月間││、7次給吳致鋒每次500元或││││││1000元。││├───┼───────┼───────┼────────────┤││ 謝忠益 │97年11月至同年│同上│販售第二級毒品安非他命近││││12月││20次給謝忠益，每次1000元││││││或2000元。│├───┼───┼───────┼───────┼────────────┤│陳勝忠│陳春成│98年1月9日│彰化縣和美鎮圖│以每包金額不詳之代價販售│││││書館附近│第一級毒品海洛因給陳春成││││││1次。││├───┼───────┼───────┼────────────┤││吳致鋒│97年11月起至98│不詳│與陳昆峯及乙○○共同販售││││年1月間止││第一級毒品海洛因給吳致鋒││││││共3次，金額不詳。另陳勝││││││忠販售第一級毒品海洛因給││││││吳致鋒1次。││├───┼───────┼───────┼────────────┤││黃智偉│98年1月7日│在陳昆峯上開租│與陳昆峯及乙○○共同販賣│││││屋處│第一級毒品海洛因給黃智偉││││││1次，金額不詳。││├───┼───────┼───────┼────────────┤││謝忠益│98年1月間│彰化縣彰化市金│以每包1000元之代價販售第│││││城中學對面附近│二級毒品安非他命給謝忠益│││││、慈惠堂附近│近20次。││││││││││││││││││││││││││├───┼───────┼───────┼────────────┤││ 李木仁 │97年11月間起至│彰化縣彰化市自│以每包1000元之代價販售第││││98年1月9日止│強南路│一級毒品海洛因給李木仁10││││││幾次。（與陳昆峯共同販賣││││││）│└───┴───┴───────┴───────┴────────────┘