裁判字號：最高法院103年台抗字第728號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：偽造文書等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第七二八號抗告人 劉晏 任上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月二十六日定應執行刑之裁定（一０三年度聲字第一三０一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定意旨略以：刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較修正前後規定，以修正後規定較有利於受刑人，自應適用修正後規定。本件抗告人所犯原裁定附表（下稱附表）編號一、八所示偽造文書等罪，經台灣台中地方法院、台灣高等法院台中分院先後判處如附表所示之罪刑確定（原裁定關於附表編號六「犯罪日期」欄所記載民國九十六年七月一日，應更正為九十六年七月十二日至十八日；附表編號七、八、九「最後事實審判決日期」欄所記載一０二年六月二十八日，應更正為一０二年六月二十六日）。茲檢察官依抗告人之請求，聲請就上述分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪所處有期徒刑，一併定其應執行之有期徒刑，符合修正後刑法第五十條規定，檢察官所為聲請為正當，爰定應執行有期徒刑四年一月等語。經核於法並無不合。
抗告意旨略以：附表編號一至六所示之罪原經裁定應執行有期徒刑二年二月，業經執行完畢，原裁定未考量抗告人之意願，予以合併定應執行刑，不利於抗告人，有失公平，亦於法不合。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。則附表編號一至六所示之罪所定應執行有期徒刑二年二月，既已執行完畢，應當然失效，不能予以列入。原裁定未能審酌上情，顯然違法云云。
惟按：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院依職權裁量之事項，法院所為應執行刑之酌定，如未逾越法律外部性界限及內部性界限，即不得指為違法。又數罪併罰之各罪，縱令部分罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由檢察官依法就各罪聲請犯罪事實最後判決之法院裁定應執行刑。前已執行部分罪之宣告刑，僅應於執行所定應執行刑中，予以扣除，而不能認為已執行完畢。本件原裁定於附表所示各罪所處有期徒刑其中之最長期（有期徒刑七月）以上，各刑合併之刑期以下，並參酌附表編號一至六所示之罪所處有期徒刑（共計五十一罪），經裁定應執行有期徒刑二年二月；附表編號七所示之罪（共計二十四罪）所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑一年四月；附表編號八、九所示之罪（共計二十八罪）所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑十月等情，定應執行有期徒刑四年一月，並未逾越法律外部性界限及內部性界限，核屬法院裁量職權之適法行使。至於附表編號一至六所示之罪，既經抗告人列入請求檢察官聲請合併定應執行之刑之範疇（見原審卷第五、一二八頁所附抗告人出具之聲請書），即合於數罪併罰之規定，原裁定予以合併定應執行之刑，依上開說明，即無不合，不因原定應執行有期徒刑二年二月，在形式上已經執行完畢而受影響（前已執行之有期徒刑二年二月，應於原裁定確定後，由檢察官據以指揮執行時，予以扣除，並不影響抗告人之權益）。抗告意旨猶指稱原裁定將附表編號一至六所示之罪所處有期徒刑，一併列入定應執行刑，未考量抗告人之意願云云，顯與卷內事證不符，洵不足取。又抗告意旨所指本院五十九年台抗字第三六七號判例（按業經決議不再援用），主要係闡明裁判所宣告數罪之刑雖曾經定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，「前定之執行刑」當然失效，而與抗告意旨所謂「前定之執行刑」已經執行完畢，即不得一併定應執行刑云云，並無任何關聯，抗告意旨據以指摘原裁定違法、不當，核屬誤會。抗告意旨徒憑己見，任意指摘原裁定違法、不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○三年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十日
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