裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第29號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第29號上訴人即被告 黃寶銘 選任辯護人 呂朝章 律師
孫瀅晴 律師上訴人即被告 駱明聖 選任辯護人 盧明軒 律師
吳佩雯律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第531號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3586號、第5222號、第7764號、第14919號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○共同行賄 蔡啟宏 部分，均撤銷。
乙○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年貳月。褫奪公權貳年。
丙○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年。褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○於民國102年間起，在臺北市○○區○○路○○○號7樓之1、4樓之2及10樓之1，全天候經營麻將賭場（所犯圖利聚眾賭博罪，業經原審判處有期徒刑3月確定）；丙○○前曾於臺北市政府警察局士林分局天母派出所、大同分局警備隊、中山分局民權一派出所及中山一派出所擔任員警職務，迄101年10月間自臺北市政府警察局中山分局大直派出所退休，與警界關係良好。乙○○、丙○○均明知時任臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警蔡啟宏具有公務員身分，依據警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法等規定，負有刑事案件偵查、犯罪預防等主動查緝犯罪之法定職務權限，且乙○○經營賭場所在地屬蔡啟宏負責警勤區之管轄範圍。乙○○為期賭場獲得轄區派出所員警包庇不被查緝及取締，於知悉時任臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警蔡啟宏（被訴違背職務收受賄賂部分，業經原審判決無罪確定）將於102年10月20日舉辦結婚喜宴，竟萌生以金錢疏通員警之意，於102年10月17日凌晨1時20分許，在其位於臺北市○○區○○路○○○號10樓之1居所地，與丙○○商討以致贈結婚禮金為名義，交付賄款予蔡啟宏；丙○○明知乙○○委託交付之結婚禮金係欲行賄員警蔡啟宏期為違背職務之行為，仍應允之。謀議既定，乙○○與丙○○即共同基於對有調查犯罪職務之員警關於違背職務行為行求賄賂之犯意聯絡，推由與蔡啟宏相識之丙○○於102年10月20日中午，親至新北市○○區○○路蔡啟宏舉辦結婚喜宴現場，致送賄款新臺幣（下同）65,000元予蔡啟宏，對具有法定職權之公務員蔡啟宏行求；然因蔡啟宏認與丙○○並無私交，且紅包禮金數額過高，而無意收受，卻礙於丙○○曾任員警而為蔡啟宏之學長，乃於102年12月20日、同年12月24日由蔡啟宏以其配偶 陳淑華 名義，將上開款項全數捐贈予財團法人臺灣關愛之家協會（下稱臺灣關愛之家）、財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會（下稱家扶基金會）。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
（一）被告乙○○部分：
（1）檢察官原起訴上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）涉犯刑法第268條第1項意圖營利供給賭博場所、貪污治罪條例第11條第1項行賄等罪嫌，經原審審理後，認被告乙○○係犯圖利聚眾賭博罪、貪污治罪條例第11條第4項、第1項交付賄賂罪（共3罪），事證明確，均予論罪科刑。
（2）嗣被告乙○○就原判決關於其行賄 謝明宏 、蔡啟宏而違犯貪污治罪條例第4項、第1項交付賄賂罪部分【即原判決事實二（一）至（三）】提起上訴，有被告乙○○提出之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀在卷可佐【見本院105年度上訴字第67號卷（下稱本院前審卷）卷一第75頁、第79頁】，且本件未據原審檢察官提起上訴，從而，原判決關於被告乙○○犯圖利聚眾賭博罪部分【即原判決事實一（一）】已告確定。又原判決關於被告乙○○行賄謝明宏而違反貪污治罪條例第11條第4項、第1項交付賄賂罪部分，業據本院前審（105年度上訴字第67號）、最高法院106年台上字第1119號判決駁回上訴確定。是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告乙○○行賄蔡啟宏部分【即原判決事實二（三）】更為審理。
（二）被告丙○○部分：
（1）檢察官原起訴上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）涉犯刑法第268條第1項意圖營利供給賭博場所、貪污治罪條例第11條第1項行賄等罪嫌，經原審審理後，認被告丙○○犯圖利聚眾賭博罪、貪污治罪條例第11條第
4項、第1項交付賄賂罪（1罪），事證明確，均予論罪科刑。
（2）嗣被告丙○○對原判決有罪部分均提起上訴後，於本院前審（105年度上訴字第67號）審理時具狀撤回關於犯圖利聚眾賭博罪之上訴，有本院前審準備程序筆錄、被告丙○○所具撤回上訴狀可參（見本院前審卷二第44頁、第49頁），且本案未據原審檢察官提起上訴，是原判決關於被告丙○○犯圖利聚眾賭博罪部分【即原判決事實一（一）】確定，本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告丙○○行賄蔡啟宏部分【即原判決事實二（三）】更為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告乙○○、丙○○及其等辯護人均爭執關於102年10月17日凌晨1時6分許起，被告乙○○持用行動電話門號0000000000號之通訊監察錄音及其譯文之證據能力（見本院卷一第201頁、第213頁至第219頁、第224頁）：
（1）按通訊保障及監察法所稱之通訊包含①利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信；②郵件及書信；③言論及談話，通訊保障及監察法第3條第1項定有明文。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有貪污治罪條例第11條第1項、第4項關於違背職務行為之行賄罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之。通訊保障及監察法第5條第1項第3款、第2項前段、第13條第1項前段亦分別定有明文（通訊保障及監察法固迭於103年1月29日、105年3月25日107年5月23日修正，惟上開法條條文均未修正）。另按電話監聽，係以受監察人實際用供通訊之電話為監察客體，因監聽係對非形體物的通訊進行干預，因使用通訊者之間有一段距離，通訊者須透過電訊設備始得與對方聯繫，而提供此設備者應保障通訊能毫無阻礙及在隱密之下進行，其所保護之秘密範圍有如住宅一樣，從而，監聽與搜索、扣押均係找尋隱藏在秘密範圍內之犯罪證據，故兩者干預之結構係屬相同，是國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，既係以監控與過濾受監察人（被告或犯罪嫌疑人）通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，為充分保障個人祕密通訊自由，除應遵守憲法基本原則（比例原則、法律保留原則、正當法律程序原則等），尚須符合法律列舉之得受監察之犯罪及犯罪者之要件、必要性原則、相關性原則、書面許可原則及一定期間原則。
（2）查本案於偵查中檢察官依司法警察機關（即法務部調查局新北市調查處）聲請，以書面記載通訊保障及監察法第11條之相關事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請原審法院就被告乙○○持用行動電話門號「0000000000」號核發通訊監察書獲准，有原審法院102年度聲監續字第1173號、第1413號、第1624號、第1824號、第2033號通訊監察書及其電話附表存卷可憑（見原審卷二第85頁至第90頁，原審102年度聲監續字第2033號卷第106頁至第110頁），然觀諸上開通訊監察書所載原審法院准許之通訊監察對象（ 黃某 ）、種類（電話附表所載「0000000000」手機門號）、受監察處所（遠傳電話股份有限公司或變更後之電信公司）、監察方法（監聽、錄音），原審法院核准通訊監察之範圍應僅限於實際持用行動電話門號0000000000號之人（即被告乙○○）利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信之通訊內容而為監聽、錄音，原審法院並未就受監察對象（即實際使用上開門號通訊之被告乙○○）之「言論及談話」准許檢察官或司法警察機關（法務部調查局新北市調查處）實施通訊監察。
（3）而本案檢察官所提出之法務部調查局新北市調查處依原審法院核發通訊監察書就被告乙○○持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察所得之監聽資料，其中有關
102年10月17日凌晨1時6分許起，監錄到被告乙○○持用上開門號行動電話與案外人 傅瑞瑩 進行通話（即起訴書證據清單編號40），錄音時間長達34分9秒，然經本院前審會同檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人當庭勘驗該通訊監察錄音，勘驗結果略以：①22秒至
1分28秒：被告乙○○與婦人（即傅瑞瑩）談論開票及匯款事宜。②1分29、30秒：疑似掛斷電話聲音，2次。③1分31秒至3分48秒：無聲或無人談話。④3分49秒至5分51秒：被告乙○○與不詳對象溝通員工休假或工時調整相關事宜。⑤5分52秒至11分7秒：無聲或無人談話。⑥11分8秒至11分29秒：電話聲響、接通後，被告乙○○表示伊人在家，對方可以來訪。⑦11分30秒至14分16秒：無聲或無人談話，或狗吠聲。⑧14分17秒至15分4秒：被告乙○○與來訪者聊到長春派出所員警被抓走、102年10月22日起有全國性查緝賭博專案等。
⑨14分5秒至15分30秒：來訪者表示管區警員蔡啟宏即將結婚，其妻子係中山分局警備隊員警等語。⑩15分31秒至22分37秒：內容與101年度他字第5217號卷二第11
5頁至第116頁之電話譯文內容相符。⑪22分38秒至第28分46秒：被告乙○○與來訪者繼續閒聊。⑫28分47秒至第34分9秒：無聲、斷斷續續嘟嘟聲或聊天聲音等情，有原審103年12月15日、本院前審105年3月23日準備程序筆錄在卷可稽（見本院前審卷一第238頁正、反面、第240頁），足認在錄音時間1分28秒後，被告乙○○與對方結束通話時，確有掛斷電話之動作，間隔約10分鐘後，始再出現人聲對話。又證人即同案被告 蕭世祺 於原審審理時證稱：伊記得102年10月間曾與被告乙○○、丙○○聚在一起聊天，只有過1次，但聊天內容不記得等語（見原審卷二第278頁正、反面），且經原審當庭播放該通訊監察錄音，證人蕭世祺並不否認有其聲音出現（見原審卷二第225頁至第226頁）；證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：102年10月17日凌晨1時6分許的譯文，這段錄音是在我們家客廳喝茶聊天時說的，之前伊可能有跟傅瑞瑩通電話，通話結束後，可能沒關或掛斷，就被當成錄音機，伊與蕭世祺、丙○○3人的談話內容就被錄音；調查員製作的通訊監察譯文內容跟實際談話內容差不多等語（見原審卷二第17
9頁反面至第180頁），證人即共同被告丙○○於原審審理時亦證稱：伊與蕭世祺在102年10月17日凌晨去乙○○位於臺北市○○路上的住處聊天，當晚只有伊、乙○○及蕭世祺共3人在聊天；調查員製作的通訊監察譯文內容跟實際談話內容差不多等語甚詳（見原審卷二第
167頁反面至第168頁）；再參諸卷附通訊監察譯文記載內容（101年度他字第5217號卷二第115頁至第116頁），除被告乙○○聲音外，尚有2人（蕭世祺、丙○○）參與對話，核與一般電話通話時僅2人對話（除使用特殊三方通話設備）有異。準此，堪認被告乙○○、丙○○辯稱有關乙○○、丙○○與蕭世祺間之對話內容，並非電話通話，係現場聊天內容等語，應可採信。是前述法務部調查局新北市調查處人員所監錄102年10月17日凌晨1時6分許起，共計34分9秒之錄音內容，除被告乙○○持用門號0000000000號行動電話與他人（即傅瑞瑩）之通話內容（即錄音時間22秒至1分28秒）屬原審法院核准通訊監察之範圍外，尚有因被告乙○○通話後未完全掛斷電話或不慎誤觸電話按鍵（即錄音時間
1分28秒至30秒），使通訊監察建置機關之通訊監察設備繼續運作而錄得後續被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺會面之談話內容（即錄音時間14分17秒至34分9秒），揆諸前揭說明，有關被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺會面之言論及談話內容，並非原審法院核准監察通訊之種類，難認屬原審法院核發通訊監察書所核准之通訊監察範圍。
（4）然按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文；蓋刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分往往足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施強制處分（搜索、扣押或監聽），但違法搜索、扣押或監聽所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，恐與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，為兼顧程序正義及發現實體真實，就違反令狀原則之強制處分（包含搜索、扣押及監聽）是否具有證據能力而得於審理期日中提出，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②公務員違背法定程序時之主觀意圖。③違背法定程序時之狀況（是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例、96年台上字第4075號判決意旨參照）。關於上開被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺會面之言論及談話內容（即錄音時間14分17秒至34分9秒），固屬未經法定程序聲請核發通訊監察書所取得之監聽資料，但本院仍應依比例原則權衡人權保障及公共利益之均衡、審酌司法警察機關違法情節是否重大等事項，判斷該錄音檔是否得採為證據。經查：
①法務部調查局新北市調查處人員偵辦本案期間，事先未
向檢察官聲請或報請指揮偵辦之檢察官依職權以書面向管轄法院聲請就受監察人（即被告乙○○、丙○○）之言論及談話內容核發通訊監察書，已如前述，然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍，更無從預見受監察人未掛斷電話或誤觸電話按鍵等突發狀況，是本件實施通訊監察之公務員（即法務部調查局新北市調查處調查官甲○○、黃元騏等人）主觀上均認係依據原審法院核發通訊監察書核准之監察通訊種類、監察方法進行監察，事先無法預見被告乙○○會在102年10月17日凌晨1時6分許，與案外人傅瑞瑩通話後，未將電話完全掛斷或誤觸電話按鍵，以致通訊監察建置機關之監察設備持續機械性運作而錄得談話內容，亦不可能事先預見被告丙○○及證人蕭世祺將於該時間造訪被告乙○○等情，此可從證人甲○○於本院審理時具結證稱：法院核准通訊監察後，就會上線監聽，受監察人的雙向通聯都會監聽；伊等從建置機關取回錄音帶後，將之全部灌入法務部調查局的系統，再逐一聽（讀）取，針對與案情相關部分做成譯文；102年10月17日凌晨1時6分許的這通錄音，伊是看到同仁做出來的譯文才發現，之後親自聽過錄音，發現有這種情況，伊研判是受監察人未掛斷電話等語即可證明（見本院卷第71頁正、反面、第74頁、第76頁、第78頁、第81頁），足認本件執行通訊監察機關即法務部調查局新北市調查處、證人甲○○並非有意利用合法監聽之手段，附帶達到竊聽、竊錄被告乙○○與他人面對面之言論或談話內容。況依現行通訊監察運作方式，係由執行機關（即本案負責偵查之法務部調查局新北市調查處）將法院核發之通訊監察書送至建置機關（法務部調查局通訊監察中心或內政部警政署通訊監察中心），建置機關專責人員會將門號（市話或行動電話）及監察期間等資料輸入監察設備，設備會自動、機械性複製所有透過該門號在監察期間內收發的所有通訊，定期以DVD形式產出，交由執行機關聽（讀）取內容後製作譯文，據以進行後續偵查作為，此為本院辦理刑事審判案件職務上所知悉，是依目前監聽技術及運作方式，斷無可能在實施電話監聽前，預設篩選、截取與本案犯罪相關之通訊內容、種類，則證人甲○○在向建置機關領取監察設備自動複製上開門號0000000000號行動電話於監察期間之收、發通訊內容光碟前，自無可能知悉其內附帶錄下被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺於102年10月17日凌晨1時20分許（即錄音時間14分17秒）曾會面談話之事實，檢察官亦無可能事先預測、知悉，顯見本案檢察官、執行通訊監察之司法機關（即法務部調查局新北市調查處）或證人甲○○（即公務員）主觀上均無蓄意違背法定程序取證之意圖。
②而通訊保障及監察法列舉重罪原則，限於法條所列重罪
始能實施通訊監察，此規定為通訊監察之「發動門檻」，應非「使用通訊監察資料門檻」，況以本件被告乙○○、丙○○所犯對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂之行賄罪而言，依通訊保障及監察法第5條第1項第
3款規定，屬得據以實施通訊監察之犯罪，倘依法定程序為之，亦有發現該證據之必然性。尤以行賄與收賄之貪污犯罪為智慧型且隱密性高之犯罪，蒐證尤其困難，被收錄之對話者即被告乙○○、丙○○，均係本案行賄罪之主體，非完全無關之第三人，況被告乙○○係在極其偶然之狀況下，於通話後未將電話完全掛斷或誤觸電話按鍵，談話時間亦不過20分鐘（即錄音時間14分17秒至34分9秒），機會稍縱即逝，且證人甲○○於聽（讀）取建置機關交付之監察內容前，根本不知被告乙○○、丙○○等人有會面談話之情事，已如前述，實無可能要求司法警察機關先行向檢察官、法院具狀呈報、聲請後方進行蒐證；又本件通訊監察實施期間為102年10月間，當無103年1月29日修正公布，同年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1規定適用。是本件司法機關（即法務部調查局新北市調查處）所為監聽、監錄，並非毫無依據、擅自為之，應係為維持社會秩序所必要，復未逾越所欲達成目的之必要限度，其違法情節非屬重大。
③再衡量此部分錄音內容涉及本案被告乙○○、丙○○是
否涉有貪污治罪條例第11條第1項行賄罪等犯罪之待證事項，堪認影響社會公共法益重大，誠屬對於社會多數人之法益維護，非僅個人財產權受損，相較於受監聽者之個人秘密通訊自由、人權保障之維護，前者所維護之利益更鉅。而原審準備程序時，曾會同檢察官、證人即同案被告蕭世祺當庭勘驗（見原審卷二第224頁反面至第226頁），並於本院前審準備程序時會同檢察官、被告乙○○、丙○○及其辯護人當庭堪驗（見本院前審卷一第238頁正、反面、第240頁），且原審、本院前審均以證人身分傳喚在場談話之乙○○、丙○○、蕭世祺，就當天面對面談話之緣由及內容予以證述，並讓受監聽者即被告乙○○、丙○○表示意見（見原審卷二第16
7頁反面至第168頁、第170頁反面至第171頁、第17
4頁至第176頁、第179頁反面至第185頁反面、第18
7頁至第188頁、第192頁、第277頁反面至第278頁反面，本院前審卷二第95頁至第102頁），則以此錄音內容佐證被告乙○○、丙○○之犯罪事實，對其等訴訟上防禦尚無明顯不利益之情形。再者，依前述現行通訊監察運作方式，倘依法定程序為之，亦有發現該證據之必然性，已如前述，對受監聽之被告（即乙○○、丙○○）在訴訟上防禦不利益之程度甚低，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，即使本件檢調人員於偵查過程中，偶然狀態下取得被告乙○○、丙○○與蕭世祺間會面談話內容，其取得過程容或存有違背法定程序之情事，然執法公務員並無惡意違法監聽之情形，違法情節非屬重大，被告乙○○、丙○○所犯又係貪污治罪條例之行賄罪，嚴重破壞社會治安、司法審判之純潔性，若逕以排除該錄音資料之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害。
④綜上所述，本院就個人基本人權之保障及公共利益之均
衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件檢察官、法務部調查局新北市調查處人員取得被告乙○○、丙○○與蕭世祺於102年10月17日凌晨間會面談話內容之錄音資料（錄音時間14分17秒至34分9秒），固逾原審法院核准通訊監察之範圍，對被告乙○○、丙○○之隱私權有所侵害，惟該通訊監察錄音係被告乙○○與他方電話通話結束後，自己疏未將電話掛斷或誤觸按鍵所錄得，並無證據顯示係通訊監察聲請機關、執行機關或建置機關以違法方式刻意讓被告乙○○結束通話後無法掛斷電話所致，且被告乙○○、丙○○本案涉犯行賄之犯罪情節對國家社會危害程度非輕，若僅因此程序些許瑕疵，即將該項取得之證據排除不用，致國家無從對本件危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨，亦與比例原則相違，法益輕重失衡，於權衡被告基本權利及公共利益後，復審酌此通訊監察所得證據資料之取得違法情節非屬重大，本院認此部分錄音資料仍應具有證據能力。被告乙○○、丙○○及其等辯護人徒以未經合法聲請核發通訊監察書為由，據以抗辯該錄音資料不得作為證據 云云 ，洵無可採。
（5）被告乙○○、丙○○及其辯護人雖以錄音有不連續、中斷之情形，主張無法排除有人為剪接之可能云云（見本院前審卷一第184頁反面、第239頁正、反面）。經查，本院前審囑請法務部調查局就本件102年10月17日凌晨1時6分許起共34分9秒之錄音內容轉變之時間點（即本院前審卷一第238頁正反面、第240頁反面勘驗結果）是否連續及是否有剪接、偽造或變造之現象，經該局函覆略以：「二、本局錄音剪接鑑定係以聆聽法及聲紋圖譜檢視錄音檔中有無異常訊號，其訊號發生之原因有可能係錄音內容被剪接、錄音過程中拉扯線路、錄音器材碰撞或摩擦、外界環境噪音干擾或按『暫停』、『停』鍵後，再按『錄音』鍵…等因素所造成，惟本鑑定前提為錄音音訊須大部分均為連續方能進行鑑定。三、一般而言，錄音檔案之音訊是否連續，除人為因素外，錄音機具之優劣或種類亦可能影響錄音音訊之連續性。經聆聽本案送鑑錄音檔案，播放時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案內音訊不連續已屬常態，究係人為或機械因素造成均不能排除，歉難進行剪接鑑定」、「查本案送鑑錄音檔案，播放時未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案內音訊不連續已屬常態，來函指定時段內有爭議之異常音訊，究係人為或機械因素造成均不能排除，歉難進行剪接鑑定」，有該局105年5月5日調科參字第10503217960號函、105年6月1日調科參字第10503263810號函（見本院前審卷一第252頁、第258頁），堪認因該錄音播放時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，且檔案內音訊不連續已屬常態，以致法務部調查局無法進行剪接鑑定。然經本院前審就前述勘驗結果所得函詢內政部警政署刑事警察局，該局函覆略以：「依所詢事項研判，通話雙方如均未掛斷該通通話，該通語音即可收錄背景聲或靜音情形」等語，有該局105年2月25日刑通字第1050016283號函在卷可稽（見本院前審卷一第234頁），復佐以本院前審會同檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人當庭勘驗102年10月17日凌晨1時6分許起，共34分9秒之錄音資料，期間雖數度出現無聲或無人談話、斷斷續續的狗吠聲、嘟嘟聲，惟就被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺間之談話內容（即錄音時間14分17秒至28分46秒）則與法務部調查局新北市調查處人員製作之通訊監察譯文內容相符，有前審10
5年3月23日準備程序筆錄在卷可稽（見本院前審卷一第238頁正、反面、第240頁），被告乙○○、丙○○均不否認有如通訊監察譯文所載之對話內容（見本院前審卷一第240頁），而依卷附通訊監察譯文（見101年度他字第5217號卷一第115頁至第116頁）所載被告乙○○、丙○○與證人蕭世祺間對話，其內容具連貫性，未有中斷、不自然或前言不對後語之跡象，自難認該錄音內容係經剪接、造假。而證人甲○○於本院審理時證稱：從建置機關取回的通訊監察錄音會全部灌入調查局的系統，再交給同仁去聽，並就與本案相關部分做成譯文，不可能會人為擷取，建置機關每天掛線很多，都是機器在錄製，不可能針對本案去操作等語甚詳（見本院卷二第71頁至第72頁、第80頁至第81頁）；證人即製作該份通訊監察譯文之法務部調查局新北市調查處調查官黃元騏於本院審理時亦證稱：伊負責摘譯有關被告乙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音，音檔是本案承辦人交付，伊依據錄音內容逐字摘譯；伊有製作102年10月17日凌晨1時6分許的監聽錄音譯文，印象中該錄音內容應該是電話沒有掛斷或是講一講就放著，旁邊講話的人聲音就錄進去，像是背景音，因為有聽得到聲音，所以伊還是摘譯；印象中，伊聽到該錄音檔時，就有斷斷續續的情形，但伊沒有使用任何程式或軟體讓它變清晰，仍然保持原始檔案等語（見本院卷二第83頁至第88頁），參諸現行通訊監察運作方式（詳如前述），客觀上幾無可能以人為方式刻意篩選、擷取部分通訊內容予以監聽、錄音，尚難認該通訊監察錄音檔案經人為剪接、變造。至被告乙○○爭執沒有錄到有利對話云云，然該通訊監察錄音本即係因被告乙○○與他人通話後疏未掛斷電話或誤觸按鍵，以致建置機關之監察錄音設備持續運作，方錄得被告乙○○、丙○○與證人 蕭世棋 之對話內容，本屬極為偶然、意外之情況，縱如被告乙○○所辯尚有其他對伊等有利之對話沒有錄到，亦不能反推原錄得之錄音資料有經人為剪接、變造或虛構被告乙○○、丙○○與證人蕭世棋間對話之內容。是被告乙○○、丙○○及其等辯護人所執辯解，尚難憑採。
（6）再者，前述102年10月17日凌晨1時6分許後之共計34分9秒之監聽錄音內容，係通訊監察建置機關以錄音設備之機械力作用，真實保存當時通訊、對話之內容，未經人為操作或伴有個人主觀意見在內，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，亦即偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據（即屬物證），自不受傳聞法則之規範。而此監聽錄音內容，本院前審已依刑事訴訟法第165條之1第2項所列方法，於105年3月23日會同檢察官、被告乙○○、丙○○及其等選任辯護人當庭實施勘驗、調查，業如前述（見本院前審卷第238頁正、反面、第240頁），且被告乙○○、丙○○及其辯護人就錄音內容與譯文具同一性乙節亦無爭執（見原審卷二第162頁正、反面，本院前審卷一第238頁反面至第240頁），核其內容復與本案待證事實具關聯性，自應具有證據能力。
（二）被告乙○○於接受法務部調查局新北市調查處調查人員詢問（下稱「調詢」）、檢察官偵訊所為陳述，認均具任意性：
（1）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。然受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。
（2）查被告乙○○及其辯護人於本院準備程序稱：102年10月17日凌晨1時6分許之通訊監察譯文係違法取得，無證據能力，而調查局、檢察官以此通訊監察譯文詢問被告乙○○，係以不正方法取得云云（見本院卷一第201頁至第202頁），然被告乙○○於103年1月20日為新北市調查處查獲後，歷次調詢及檢察官偵訊時，均本於其自由意志而為供述，業據被告乙○○於本院前審審理時、本院準備程序供承在卷（見本院前審卷二第128頁，本院卷一第206頁），且均有其選任之辯護人在場陪同提供法律諮詢，有各該調詢、偵訊筆錄及點名單在卷可佐（見101年度他字第5217號卷二第158頁至第167頁、第177頁至第178頁反面，103年度偵字第3586號卷一第131頁至第136頁反面、第138頁至第140頁、第172頁至第177頁反面、第183頁至第185頁、第
189頁至第196頁反面、第221頁至第223頁，103年度偵字第3586號卷四第26頁至第30頁反面、第43頁至第46頁反面、第99頁104頁、第201頁至第204頁反面、第209頁正、反面，103年度字第3586號卷五第25頁至第31頁、第95頁至第98頁、第119頁正、反面、第200頁），而前述有關102年10月17日凌晨1時6分許起共計34分9秒之錄音資料，具有證據能力乙節，業經本院論述如前。據此，被告乙○○於接受調詢、檢察官訊問時，既無任何違法不當或其他程序上瑕疵，被告乙○○所為供述概係出於任意性，應可認定。此外，查無其他證據足以證明調查人員、檢察官對被告乙○○有何不法取供之情事，被告乙○○於調詢、檢察官偵訊時所為供述，自得作為證據，至於其供述內容真實與否、是否可採，屬證明力強弱之問題，屬法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉。是被告乙○○及其辯護人徒以
102年10月17日凌晨1時6分許之監聽錄音資料無證據能力，爭執被告乙○○於調詢、偵訊供述之任意性云云，自非可採。
（三）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決除以上所述外，下列引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示不爭執、沒有意見等語（見本院卷一第201頁至第22
9頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告乙○○、丙○○及其辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人對證據能力均表示沒有意見、不爭執（見本院卷一第201頁至第229頁），本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165條規定逐一提示予檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎。
（四）至被告乙○○之辯護人主張共同被告丙○○、蕭世祺於調詢、偵訊時有關102年10月17日凌晨1時6分許之通訊監察譯文所為陳述，受有不正方法訊問，均無證據能力云云（見本院卷一第202頁、第214頁至第219頁），被告丙○○之辯護人主張共同被告乙○○於調詢、偵訊時有關10
2年10月17日凌晨1時6分許之通訊監察譯文所為陳述，依毒樹果實理論，無證據能力，證人蔡啟宏於調詢所為陳述無證據能力云云（見本院卷一第224頁、第228頁）。
然按我國刑事訴訟法已改採改良式當事人進行主義，確認當事人對證據有處分權，如已明示同意為強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，而本乎程序之明確性，當事人已對證據表示意見，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行更易之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，且此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其更易或撤回之情形，即告確定，即令上訴後，仍不失其效力（最高法院102年度台上字第5199號、第4794號判決意旨參照），查被告乙○○及其辯護人於本院前審準備程序時，既已明白表示不爭執共同被告丙○○、證人即同案被告蕭世祺於警詢、偵訊及原審供述之證據能力而同意作為證據（見本院前審卷一第157頁反面、第158頁反面、第201頁至第
202頁反面），而被告丙○○及其辯護人於本院前審準備程序時亦明白表示不爭執共同被告乙○○、證人即同案被告蔡啟宏於調詢、偵訊及原審所為供述之證據能力而同意作為證據（見本院前審卷一第157頁、第158頁、第188頁），且經本院前審於審判期日依法逐一進行證據之調查、辯論，被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院前審言詞辯論終結前，亦均未上開證據之證據能力聲明異議，迄本院更為審理時，始反覆爭執上開證據之證據能力，對於訴訟程序之安定性、確實性，顯有所影響。惟本院未將被告乙○○、丙○○及其辯護人所指上開證人關於102年10月17日凌晨1時6分許起共34分9秒之錄音資料所為陳（證）述引為本案認定被告乙○○、丙○○犯罪成立與否之積極證據，故不詳予贅述此部分之證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告乙○○、丙○○對於被告乙○○委由被告丙○○在
102年10月20日蔡啟宏婚宴時，致贈6萬5千元紅包予蔡啟宏等事實均坦認不諱，惟均矢口否認有何違背職務行求賄賂之犯行，（一）被告乙○○辯稱：伊沒有行賄的意思，伊知道蔡啟宏結婚，才委由丙○○轉交結婚賀禮；伊和蔡啟宏見過1、2次面，和他不熟，但蔡啟宏非常清廉，沒有要過任何東西，且依伊當時財力來說，66,000元不算什麼云云。（二）被告丙○○則辯稱：因伊家住的離蔡啟宏婚宴會場很近，才會幫被告乙○○轉交結婚禮金，而禮金沒有在禮金簿上登記，是免得日後還要解釋，且依監聽錄音內容，原本被告乙○○要包16萬元至20萬元，伊與蕭世祺有表示這金額不恰當，足認伊沒有行賄意圖云云。經查：
（一）被告乙○○於102年間起，在臺北市○○區○○路○○○號
7樓之1、4樓之2及10樓之1，全天候經營麻將賭博場所，以抽取抽頭金營利，並僱用具犯意聯絡之 藍俊鴻 、 丁云宣 、 馮曼霞 及 王倩 等人擔任現場負責人、服務生，聚集不特定賭客賭博，迄於103年1月20日，經法務部調查局新北市調查處持原審法院核發搜索票前往臺北市○○區○○路○○○號7樓之1查獲等事實，業據被告乙○○於調詢、偵訊及原審審理時坦認不諱（見101年度他字第5217號卷一第158頁反面至第159頁、第178頁，103年度偵字第3586號卷一第42頁正、反面，同偵卷卷五第27頁面至第28頁，原審卷一第174頁，原審卷四第40頁），核與證人即同案被告藍俊鴻、丁云宣、馮曼霞、王倩於調詢、偵訊及原審審理時證述相符（見101年度他字第5217號卷二第61頁至第68頁、第72頁至第76頁，101年度他字第5217號卷一第254頁至第257頁反面、第259頁至第263頁、第
265頁至第272頁、第287頁至第292頁、第294頁至第
298頁，原審卷一第174頁反面至第175頁），並有法務部調查局新北市調查處新北肅二字第10344505510號函暨所檢附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據等在卷可佐（見103年度聲搜字第4號卷第270頁至第283頁），此部分事實，應堪認定。至被告乙○○於本院審理時改稱：
伊於102年10月蔡啟宏結婚時，已經將賭場遷移到松江路
524號，屬別的派出所轄區云云（見本院卷二第65頁、第69頁），然此與被告乙○○於103年3月25日調詢時供稱：「我記得是在102年11月23日，也就是在查緝完的隔天，我馬上就把賭場遷移至臺北市○○區○○路○○○號6樓經營」等語（見103年度偵字第3586號卷五第26頁），有所矛盾，何者可採，尚非無疑；然證人即同案被告藍俊鴻於偵訊時明確證（供）稱：伊在乙○○的賭場工作，賭場地點有臺北市○○路○○○號4樓、7樓跟10樓，主要在7樓，若有警察查緝就到4樓或10樓；松江路賭場屬於中山分局民權一派出所轄區；後來因為警察一直來查緝，所以在102年12月底搬到德惠街等語（見101年度他字第5217號卷二第73頁至第74頁），證人馮曼霞於偵訊時證稱：伊原本在臺北市○○路○○○號7樓的賭場工作，但因為警察來查緝，所以在102年12月到103年1月間，賭場就搬到德惠街等語（見101年度他字卷第5217號卷一第261頁），證人丁云宣於調詢時證稱：乙○○開設賭場的地址在臺北市○○區○○路○○○號7樓之1，專門提供打麻將的場地，同上址10樓之1是乙○○的住處；102年11底到12月間，中山分局頻頻前來查緝，根本無法做生意，乙○○指示伊等將賭場搬到臺北市○○街○○○號6樓，所以在102年11月29日到103年1月初期間，我們因應賭客要求，數次將電動洗牌麻將桌來回自德惠街197號與松江路506號
7樓之1之間搬運，並於2處都有營業；後來在103年1月7或8日後，就完全遷移到德惠街，乙○○在103年1月18日交代伊等全面暫停營業等語（見同上他字卷一第26
5頁反面至第266頁、第268頁反面、第270頁正、反面、第271頁反面），是依證人藍俊鴻、馮曼霞、丁云宣證述可知，被告乙○○原在臺北市○○區○○路○○○號7樓之1開設賭場，偶爾移至同址4樓之2、10樓之1，後因警方查緝頻繁，乃於102年11月底、12月間，陸續將賭場遷移至他處，並於102年12月底、103年1月初，始全面關閉臺北市○○區○○路○○○號7樓之1的賭場等情，核與被告乙○○於103年3月25日調詢時供稱因102年11月23日遭查緝後翌日將賭場遷移等語相符，應認被告乙○○於調詢時所述較為可採。被告乙○○於本院最後審理改稱蔡啟宏結婚時，已將賭場遷移到他處云云，要與卷內客觀事證不符，難以採信。
（二）又被告乙○○、丙○○均知悉蔡啟宏時任臺北市政府中山分局民權一派出所員警，負有刑事案件偵查、犯罪預防等主動查緝犯罪之法定職務權限，且被告乙○○經營賭場所在地為蔡啟宏負責之警勤區管轄範圍等事實，業據被告乙○○、丙○○於原審、本院前審及審理時供認不諱（見原審卷二第168頁、第180頁反面，原審卷四第45頁，本院前審卷二第92頁、第174頁、第177頁至第178頁，本院卷一第190頁至第191頁），並經證人蔡啟宏於偵訊時證稱：臺北市○○路○○○號4樓之2、7樓之1、10樓之1於101年8月至102年10月22日間是伊負責的轄區，因為有去查訪過，所以知道被告乙○○，也曾告誡過乙○○等語（見103年度偵字第5222號卷第128頁反面至第129頁）及於原審審理時具結證稱：伊於101年8月底，當時剛接這個警區時有去查訪，伊記得有住戶跟伊講被告乙○○住處出入複雜，伊有去查訪，當時來開門的就是被告乙○○，他說他是該處的住戶等語明確（見原審卷二第165頁反面），且有臺北市政府警察局中山分局民權一派出所第24勤區警勤區交接登記表存卷可參（見103年度偵字第5222號卷第195頁）。堪信被告乙○○、丙○○於本案案發時，均知悉證人蔡啟宏時任臺北市政府警察局中山分局民權一派出所之員警，具有查緝轄區內違法經營賭博場所之責，且被告乙○○經營之賭場係在蔡啟宏之警勤區管轄範圍。
（三）又蔡啟宏於102年10月20日舉辦結婚喜宴，被告乙○○委由被告丙○○於婚宴當日，將6萬5,000元紅包禮金交予證人即禮金臺收款人 陳靜瑤 、 葉璇薇 ，嗣蔡啟宏將紅包禮金悉數捐給臺灣關愛之家、家扶基金會等情，業據證人蔡啟宏於偵訊、原審審理時均證稱：伊於102年10月20日在板橋雙十路彭園餐廳舉辦婚宴，伊沒有發喜帖給被告乙○○或丙○○，但丙○○當天有到婚宴現場，只有點頭致意，等伊表妹陳靜瑤告知伊收到65,000元禮金紅包時，丙○○已經離開現場，伊只好先請陳靜瑤留著，之後再退還或作其他處置，不要登錄禮金簿；伊與配偶渡蜜月回來後，想要將禮金退還給丙○○，但沒有丙○○的聯絡方式，也怕退還禮金會對丙○○不禮貌，經與伊配偶陳淑華商量後，決定於102年12月20日、23日將款項分別捐給臺灣關愛之家、家扶基金會；丙○○沒有說過禮金是乙○○給的等語明確（見103年度偵字第3586號卷二第104反面至第10
5頁，103年度偵字第5222號卷第123頁至第124頁、第
129頁至第130頁，原審卷二第164頁至第165頁反面），核與證人陳靜瑤、葉璇薇於偵訊及原審審理時證述關於
103年10月20日收受被告丙○○交付紅包禮金65,000元後告知蔡啟宏之經過情形（見103年度偵字第7764號卷第5頁至第6頁、第12頁正、反面，原審卷三第46頁反面至第52頁反面）、證人陳淑華於原審審理時證稱當初因為沒有被告丙○○聯絡方式，且怕退還禮金對丙○○不禮貌，就將被告丙○○致贈6萬5千元紅包禮金全數捐款予臺灣關愛之家、家扶基金會等語（見原審卷三第58頁至第62頁）大致相符，復有證人蔡啟宏之統號查個人入出境資料結果、陳淑華之合作金庫民族分行綜合活期儲蓄存款簿及內頁影本、財團法人臺灣關愛之家協會收據、財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會捐款收據、線上捐款紀錄等附卷佐證證人蔡啟宏所證非虛（見103年度偵字第3586號卷二第97頁至第98頁反面，103年度偵字第5222號卷第198頁至第
200頁，原審卷三第65頁至第67頁）。而被告乙○○、丙○○對於上開客觀事實經過亦均不爭執（見本院前審卷一第185頁、卷二第178頁至第179頁反面，本院卷一第18
8頁至第191頁），此部分事實，自堪認定。至被告乙○○、丙○○均供稱當初是要包66,000元紅包予蔡啟宏云云（見103年度偵字第3586號卷一第185頁、第235頁至第
236頁），然證人蔡啟宏、陳靜瑤、葉璇薇均證稱被告丙○○所交付紅包內僅有現金6,5000元等語（見原審卷二第
164頁，原審卷三第47頁、第50頁反面），衡以現金6,5000元等同65張千元鈔票，一般非從事經常性接觸、點數鈔票之人，於點數鈔票時疏未細查而發生1、2張張數誤差，尚不悖於常情，而被告丙○○於偵訊、原審審理時亦供稱：被告乙○○於102年10月17日就將現金交給伊，伊沒有當場點收確認，就直接帶回家找個紅包袋裝，到102年10月20日才送到婚宴現場等語（見103年度偵字第3586號卷四第156頁，原審卷二第178頁），足認本件被告乙○○原欲委託被告丙○○代為交付66,000元紅包禮金，或因被告乙○○於點算鈔票交付給被告丙○○時，2人均疏未細查、確認張數而少放1張千元鈔票，直至102年10月20日直接交付予證人陳靜瑤、葉璇薇點數始發現。據此，有關被告乙○○、丙○○行賄蔡啟宏之賄款金額之認定，應以被告乙○○、丙○○實際交付之65,000元為準，特予說明。
（四）被告乙○○委由被告丙○○交付65,000元紅包禮金，係基於對公務員關於違背職務行為行賄之犯意而為，且與要求蔡啟宏為違背職務之行為具有對價關係：
（1）按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響（最高法院82年度台上字第5948號、93年度台上字第2672號判決意旨參照）。
（2）查證人蔡啟宏於原審審理時證稱：伊在99年間，任職於警備隊時知道丙○○這位學長，平常沒有私交。伊與被告乙○○、丙○○無任何私人交情；伊沒有發喜帖給被告乙○○、丙○○，不知道他們如何得知伊結婚時間等語（見原審卷二第164頁反面、第166頁反面），核與證人即共同被告乙○○於原審證稱：蔡啟宏沒有發喜帖給伊，伊與蔡啟宏不熟，沒有任何關係，也沒有交情，伊跟蔡啟宏見1、2次都是查訪10樓住家時見面，蔡啟宏對伊而言就是當地的管區，沒有他的聯絡電話等語（見原審卷二第181頁反面、第185頁反面至第186頁反面、第190頁），證人即共同被告丙○○於原審證稱：
蔡啟宏沒有發喜帖給伊或乙○○，伊跟蔡啟宏認識，只是同事而已，沒有在同一個單位過，也沒有往來過，只有跟蔡啟宏的太太曾經在同一個警備隊等語（見原審卷二第172頁反面）大致相符。準此，被告乙○○、丙○○均與蔡啟宏間無任何私交，亦均未收到蔡啟宏寄發喜帖或通知婚宴日期，衡諸社會常情及經驗法則，被告乙○○實無致贈紅包禮金予蔡啟宏之必要，而被告丙○○亦無須刻意到場祝賀。
（3）另依本院前審準備程序時會同檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人當庭勘驗102年10月17日凌晨1時6分許起共34分9秒之錄音資料，於錄音時間15分31秒至22分37秒有如下述對話內容：
①「A（乙○○）：你看要怎麼弄給他比較好？我是說喔
寄給蔡啟宏啦。今天 謝佐 來，也有跟我說蔡啟宏…。
B（丙○○）：你寄他就好啦！
A：不一定方便啦！寄他好嗎？C（蕭世祺）：沒啦，寄 駱哥 啦
A：對啦！我寄你啦，我不要寄他。我就跟他說…。
B：對啊，我會去啊，他們兩夫妻我都…」②「A：收禮金這樣子，不要寫，不要寫在簿子，你寫在
簿子被人當證據剛好。我在注意他，他都不曾收啦，所以一定要讓他收就對了啦。
B：你就用這個機會，我昨天跟 阿祺 講的意思就是借
機會給他紅一下…
A：沒啦，我就不要這樣了。
B：正常的就好啦…
A：不行啦，人家就不曾跟你收，我就想做個特別給他啦。我是這樣想法啦。
B：你又太大包，他也不敢收。
A：大包他不敢收喔？
B：他老實人啊。
A：這樣要怎麼弄啊？
B：沒啦，我的意思是說，我親自交給他，這 寶哥 …的，交代他不要登記在禮金簿裡面。
A：沒啊，他人又不會在那邊。
C：你當面要交給他，你不要交到收禮處，你拿給他。
A：你不能讓他跟你推，你要一個跟他比較好的，算
是要收沒關係的，我跟你說，他不曾跟我收啦，他說喔，寶哥，我是學長交待，這裡要跟你那個，我盡量照顧你」③「B：當作禮金。…讓他知道給他這麼多就是賄賂。
他們都會怕說。
A：你就不要讓人家知道就好了啊，你就不要寫。
B：那一樣意思，他也不好意思跟你收這麼多啦。
A：這麼久了，他也不曾收過半分」④「A：不然好啦，我就照那個，包6萬6給他。
C：包太多，他一定會想說是不是那個要給他，就不是禮金了啊。
A：我就要拿一拿給他」等語（見101年度他字第5217號卷二第115頁反面至第116頁
反面）足證被告乙○○特別交代被告丙○○送交紅包禮金時，不要登載於禮金簿內，且在證人蕭世祺表示被告乙○○致贈禮金數額太高時，被告乙○○仍稱「我就想做個特別的給他」、「這麼久了，他也不曾收過半分」、「我就要拿一拿給他」等語，證人即共同被告丙○○亦證稱：有跟蔡啟宏提一下說「這個是寶哥的紅包，你不用記，你知道就好」，但要不要記入禮金簿，是蔡啟宏的決定，因為伊認為66,000元這個金額有點偏高，為了不要去跟他人解釋，伊建議不要記就好等語（見原審卷二第
174頁正、反面），顯見被告乙○○、丙○○主觀上顯均知悉該65,000元禮金數額已逾一般社會常情，且被告乙○○非單純基於祝賀之意而為。再參諸被告乙○○持有行動電話門號與被告丙○○持用行動電話門號，於10
2年10月28日21時32分05秒間之通話內容中，被告乙○○特別向被告丙○○詢問「那天那款伊知道厚？（台語）」、「就那個，前兩天剛娶那個」，被告丙○○亦答稱「喔，伊知伊知，我當面跟他講的啊」、「我當面跟他講的，因為我去跟他講，他旁邊剛好跟一個人，我不知道要怎麼講，後來我私底下跟他說，那個你交代的，這樣而已，他就沒說什麼，他就笑笑，他就說感謝這樣」等語（見本院卷一第487頁），更可證被告乙○○、丙○○主觀上係基於行賄之意思而交付上開紅包禮金予蔡啟宏甚明。綜上，足認本件顯係被告乙○○、丙○○藉由蔡啟宏舉辦結婚喜宴之場合，以包禮金方式行賄蔡啟宏，且被告乙○○、丙○○2人具有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（4）按貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，須以行為人主觀上有要求行賄對象違背職務之行賄意思，客觀上提出賄賂或不正利益，並對該行賄對象表達該賄賂或不正利益係為換取對方違背本身職務行為。而此行賄之意思，一經置於對方可得瞭解之狀態下即成立本罪，不論明示或暗示，均足以構成本罪之行求行為。而賄賂與社交餽贈之區別，應視財物之交付是否為公務員職務上行為之對價而定，而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與，即謂與職務無關而無對價關係。又依據刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例、警察職權行使法等之相關規定，警察係有調查犯罪職務之公務員。查蔡啟宏身為警務人員，且被告乙○○所經營賭場處所設在蔡啟宏之警勤區（即臺北市政府警察局中山分局民權一派出所）管轄範圍內，已如前述，蔡啟宏對於其警勤區內經營職業賭場犯行，本有取締、查緝之職責，被告乙○○明知蔡啟宏為管區員警負有取締、查緝賭場之職責，亦曾至被告乙○○住處查訪，彼此關係具有一定敏感度，且被告乙○○、丙○○均與蔡啟宏無私交，亦未收受喜帖邀請，甚且被告乙○○、丙○○均係經由他人告知，方知悉蔡啟宏即將舉辦婚宴一事，被告乙○○、丙○○實無致贈禮金、到場祝賀之必要及動機，被告乙○○卻委由被告丙○○特意、親自前往蔡啟宏結婚喜宴並致贈高達65,000元禮金予蔡啟宏，被告乙○○、丙○○更有共識不要將之登記在禮金簿上，免得被當證據等情，其等主觀上顯知悉該65,000元禮金數額已逾一般社會常情，欲以此方式暗示蔡啟宏違背其職務上有所作為或不作為（關於違背職務之認定，詳後述）而行求賄賂甚明；苟被告乙○○、丙○○僅係基於禮貌、習俗而無行賄之意，當問心無愧，應大大方方在紅包袋上具名、登錄禮金簿，何須遮遮掩掩，刻意委由被告丙○○當面致贈並要求不用登載於禮金簿之理。雖證人蔡啟宏收到禮金紅包後不願收受，惟礙於被告丙○○係學長身分，未將65,000元直接退回予被告丙○○或被告乙○○，而捐贈給臺灣關愛之家、家扶基金會等公益團體，足見蔡啟宏主觀上並無收受賄賂之犯意，業經本院論述如前，然被告乙○○、丙○○主觀上既基於對於公務員違背職務行賄之意思，利用蔡啟宏舉辦結婚喜宴，以致贈禮金紅包之機會交付65,000元，且該65,000元與要求蔡啟宏之違背職務行為間自具有相當之對價關係，應屬賄賂無訛。
（5）又按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照）。就員警之法定職責而言，其苟知悉、懷疑轄區內有違法職業賭場正在營業，僅有取締、查緝一途，並無其他裁量空間。從而，違法賭場經營業者行賄警察，當係為求員警不予取締、查緝，或要求洩漏查緝情資等違背職務行為，以此方式包庇業者得以順利經營職業賭場之違背職務行為。查本案案發時被告乙○○、丙○○明知蔡啟宏係被告乙○○經營賭場所在地之管區警察，對於被告乙○○所經營職業賭場犯行，負有取締、查緝之職責，而蔡啟宏亦曾至被告乙○○住處查訪，顯見被告乙○○、丙○○交付該筆65,000元現金予蔡啟宏，其目的無非係要求具有偵查犯罪職權之證人蔡啟宏為上述違背職務之行為，是被告乙○○、丙○○所為，自係基於對公務員關於違背職務行為行賄甚明。至被告乙○○、丙○○之辯護人辯稱本件亦可能成立不違背職務收受賄賂罪云云（見本院卷二第66頁、第68頁），然被告乙○○意圖營利而提供賭博場所行為，係違法行為，應為警查緝之對象，蔡啟宏本於職責具有查緝、偵查犯罪之權責，依此雙方之角色、立場及客觀情境，實難想像被告乙○○係基於「如為警查獲，可以儘快製作筆錄、移送複訊」，或「為打擊同業，施以賄賂找員警查緝其他業者」之意交付紅包禮金給蔡啟宏，其等此部分辯護要旨，實悖於情理，難採為有利被告乙○○、丙○○之認定。
（五）對被告乙○○、丙○○及其等辯護人辯解不採納之理由：
（1）被告乙○○及其辯護人固以：因為蔡啟宏非常清廉，剛好他要結婚，才想說包紅包，且以乙○○當時財力，包66,000元並金額不高云云置辯。然員警依法執法並保持清廉，本係身為公務員之基本要求，被告乙○○以此為由包高達65,000元之紅包表示祝賀，顯非合理、正當。
而65,000元金額以被告乙○○資力而言，或非構成經濟上負擔，但究竟係紅包或賄賂，仍應考量其與收受者之關係、職務行為內容、賄賂種類及價額贈與之場合及時間等客觀情形綜合判斷，已如前述。案發當時，蔡啟宏既為被告乙○○所經營賭場之管區員警，身分上有查緝者與被查緝者之利害關係，且雙方並無任何交情，被告乙○○卻於婚宴上刻意委託被告丙○○親自前往致贈數額顯逾現今社會禮俗之紅包65,000元，應認該筆6萬5千元係賄款，而非單純禮金。被告乙○○及其辯護人所辯顯悖於社會常情，委無可採。
（2）被告丙○○雖辯稱：因為伊住處距離婚宴現場很近，只是單純幫被告乙○○轉交禮金；原本被告乙○○要致贈16萬元至20萬元，伊馬上說不恰當，表示伊沒有行賄之意圖云云，而證人即共同被告乙○○於本院前審審理時證稱：被告丙○○當初有推辭去送禮金，並建議 伊拜託 謝明宏去，因丙○○離婚宴場所只有300公尺，他僅是幫忙轉交禮金，並非共犯等語（見本院前審卷二第100至頁）。然查，被告丙○○曾任警務人員，迄101年10月間退休等情，為被告丙○○供承在卷，其理應知悉警務人員所應遵循之紀律，且其明知蔡啟宏為被告乙○○所開設賭場之轄區員警，依法有查緝被告乙○○違法經營、提供賭博場所以營利犯行之責，亦明知被告乙○○未收到蔡啟宏之喜帖或邀請，彼等間並無交情，而被告乙○○所包之65,000元禮金紅包，明顯逾越一般社會禮俗（見原審卷二第175頁正、反面），復佐以被告丙○○於102年10月17日凌晨1時6分許起共34分9秒之錄音資料中，特別向被告乙○○表示「我的意思是說，我親自交給他（指蔡啟宏），這寶哥…的，交代他不要登記在禮金簿裡面」等語（見101年度他字第5217號卷一第115頁反面），足認被告丙○○主觀上明知該「紅包禮金」即賄賂款，仍為被告乙○○前往婚宴現場將之交予證人蔡啟宏，而參與違背職務行賄罪構成要件之行為，是被告丙○○與被告乙○○間具有行賄之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。被告丙○○前揭辯解及證人乙○○之前揭證述，當難資為有利於被告丙○○之認定。
（3）至被告乙○○、丙○○辯稱：在交付紅包前，就知道蔡啟宏即將調職，無行賄之必要云云。然取締職業賭場非法情事，不僅屬於勤區查察之個別警察勤務，亦同時屬於共同勤務，自無以警勤區之劃分而剝奪、禁止或限制非管區警員調查職務之執行（最高法院101年度台上字第3238號判決意旨參照），蔡啟宏身為警務人員，具有調查職務之公務員，無論犯罪行為是否發生在其負責勤務區內，依前揭說明，其對於被告乙○○或其他業者所營聚眾賭博犯行，均有積極取締、查緝之職務，則被告乙○○、丙○○對之行賄，不論蔡啟宏將來是否要調離該管區職務，仍係對於有調查職務之公務員對於違背職務行為行賄之犯行。是被告乙○○、丙○○此部分之辯解，亦不足採信。
（六）綜上所述，被告乙○○、丙○○前開所辯，核屬卸責諉過之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告乙○○、丙○○所為非公務員對於公務員違背職務之行為行求賄賂犯行均已經證明，應依法論科。
二、論罪：
（一）按貪污治罪條例之犯罪主體，依貪污治罪條例第2條、第
3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第11條第1項所謂之行求、期約、交付乃行為過程中之3種不同階段之犯罪行為態樣，且非必定循序漸進，所謂行求係指交付賄賂或不正利益之意思表示，期約係指收賄者與行賄者關於收受與交付賄賂或不正利益之合意，交付係指使收賄者取得賄賂或不正利益之行為；是行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，惟其間一經對立之公務員一方拒絕，即不進階，祇能就其低階段行為予以評價。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。是故其間是否有合致之意思表示，應就其先後經過，通體觀察，而不得以雙方表面之意思表示為判斷標準（最高法院100年台上字第488號、75年台上字第3514號判決意旨參照）。準此，可知貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪，係以對於同條例第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，為其構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以已獲受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者與受賄者間有行賄及收賄之意思合致，受賄者允諾踐履違背職務上之特定行為，行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。因此，縱使行賄者基於行賄之意思提出賄賂予受賄者，但受賄者並無收受賄賂之犯意，因缺乏行賄、受賄間之意思合致，仍不能認為該當於交付賄賂犯行，惟應可成立行求賄賂之犯行。
（二）查被告乙○○、丙○○於案發時，均非屬依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，非屬貪污治罪條例第2條人員之身分，其等於事實欄所載時、地向具公務員身分之蔡啟宏行賄，經無收賄意思之蔡啟宏轉捐贈他人，核被告乙○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為行求賄賂罪；檢察官起訴法條雖漏未引用貪污治罪條例第11條第4項條文，惟於起訴事實欄已敘明被告等人不具公務員身分，原審及本院審理時均已告知該法條供被告乙○○、丙○○及其辯護人進行防禦、答辯，本院自得併予審理。
（三）公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○均係犯同條項之關於公務員違背職務交付賄賂罪，尚有未合，已如前述，惟因行求及交付賄賂僅屬不同階段之犯罪行為態樣，為同一罪名，自無庸變更起訴法條，特予說明。
（四）被告乙○○與被告丙○○間，有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審審理後，認被告乙○○、丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告乙○○、丙○○基於共同行賄之犯意，由被告丙○○於蔡啟宏結婚宴客當天，以送禮金方式，將禮金交由禮金桌人員收受，已如前述，蔡啟宏知悉後不願收受，事後以其配偶陳淑華名義轉捐贈給臺灣關愛之家、家扶基金會等公益團體之事實，業經本院論述如前，足認蔡啟宏主觀上並無收受賄賂之犯意；原審亦認定蔡啟宏無收受賄賂之犯意，就蔡啟宏被訴違反貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，為無罪諭知確定，是本案被告乙○○、丙○○雖為求轄區員警不就被告乙○○經營賭場予以查緝、告發等違背職務之一定不作為，而基於行賄之意思，將對價賄賂即紅包禮金65,000元交予蔡啟宏，惟蔡啟宏自始即無收受賄賂之意思，即使被告乙○○、丙○○以幾近強塞之方式，將對價賄賂即65,000元紅包禮金交付蔡啟宏，蔡啟宏短暫持有該筆款項，難認已與被告乙○○、丙○○達成期約合致之意思表示，更無實際收受賄賂之行為，僅達「行求」階段，僅能論以貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務行為「行求」賄賂罪。原審誤認被告乙○○、丙○○構成同條項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為「交付」賄賂罪，尚有未洽。
（二）被告乙○○、丙○○提起上訴，雖均以無行賄犯意為由，否認犯罪云云。惟本院就如何認定被告乙○○、丙○○有前揭非公務員，對於公務員關於違背職務行為行求賄賂等犯行，及其等所辯各節如何不可採之理由，已逐一列舉事證並說明如前，其餘所辯無礙於本件事實之認定，被告乙○○、丙○○上訴意旨指摘各節，均不可採，其等上訴否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○共同行賄蔡啟宏部分【即原判決事實欄二（三）】予以撤銷改判。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○曾擔任警務人員，理應較具法紀觀念，絕無以金錢豁免檢警查緝犯罪之可能，其明知被告乙○○冀求免予查緝賭場以利其聚賭營利，2人竟共同假藉證人蔡啟宏婚宴場合，向具有偵緝犯罪職權之警務人員蔡啟宏行求賄賂，貶抑警務人員依法執行公務之光榮與人格，陷廉潔警務人員於不義，使人民喪失對於警務人員公正執法之信賴，戕害紀律嚴明之警察形象，更破壞公權力執行之威信，被告乙○○及丙○○之心態及行徑殊屬可議，法治觀念淡薄，惡性非輕，兼衡被告乙○○、丙○○之素行、犯罪後猶以一般人情世故等語砌詞矯飾，未見悔悟之犯罪後態度，其等犯罪動機、目的、手段、自稱智識程度為、各自家庭生活狀況、被告乙○○自述家中尚有1名中度智障之女兒需照顧等一切情狀，分別量處如主文欄第2、3項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各併宣告褫奪公權如主文欄2、3項所示，以資懲儆。
（四）另法務部調查局新北市調查處人員於103年1月20日前往臺北市○○區○○路○○○號7樓之1、10樓之1及4樓之
2、松江路524號6樓、臺北市○○區○○○路○○○號2樓之3、新北市○○區○○街○○巷○○號3樓等處執行搜索所扣得之物（詳見103年度聲搜字第4號第275頁至第27
6頁、第281頁至第283頁、第303頁至第305頁、第30
9頁、第340頁至第342頁、第346頁至第347頁扣押物品目錄表），無證據證明係被告乙○○、丙○○供本案對於蔡啟宏違背職務行求賄賂犯行所用之物，於本案均不予宣告沒收，應由檢察官依職權另行處理，特予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國107年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。