裁判字號：最高法院97年台上字第1627號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六二七號上訴人甲○○選任辯護人 林順益 律師上訴人乙○○選任辯護人 蕭守厚 律師上訴人丙○○選任辯護人 蔡樹基 律師上訴人丁○○選任辯護人 吳西源 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三八八一號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四一二號，九十五年度偵緝字第四八八、五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○加重強盜，甲○○、乙○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○加重強盜，甲○○、乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及丙○○、丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯從一重仍均論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑（馬、陳二人均為累犯）。另依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重皆論處甲○○、丁○○二人犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形罪刑（均為累犯）。並就甲○○所犯上開二罪，依數罪併罰之例，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中依同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，另依同法第一百五十九條之三規定，該被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡或身心障礙等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於論斷甲○○、乙○○與丙○○共同未經許可，持有具殺傷力改造槍彈罪依據之理由內，關於原審共同被告丙○○、乙○○於警詢陳述之證據能力，係以甲○○、乙○○及其等之選任辯護人均未能舉出且證明警員於製作筆錄時有未依法令、違法取供，而致其等陳述出於非任意性情形，是依警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等客觀情狀綜合觀察，顯係出於其等自由意思所為。經對照證人 陳鳳堂 、 張國松 關於查獲經過之陳述，前後亦相契合，顯較 渠等 於第一審之陳述，具有較可信之特別情況，復為證明甲○○、乙○○與丙○○三人犯罪所必要，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定， 上開柯 、陳二人警詢之陳述，應例外得為證據（見原判決第九頁）。然其既未說明丙○○、乙○○於第一審審理時所為供證，與渠等警詢之陳述有如何不符情形，且對渠二人警詢陳述當時之原因、過程等外在客觀環境觀察，究有如何「具體」情形，足認其等之陳述「具有較可信之特別情形」，則未加論述。徒以「依渠等警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等客觀情狀綜合觀察，顯係出於其等自由意思所為」之抽象語句，以及「對照證人陳鳳堂、張國松關於查獲經過之陳述，前後亦相契合」，乃關於證據證明力之判斷事項，復對上開柯、陳二人警詢陳述，何以係「證明犯罪事實存否所必要」之要件，亦未置一詞，予以說明，即認渠二人警詢之審判外陳述，應具證據能力，其判決理由已嫌不備，所為採證亦難認為適法。同樣情形，原判決於甲○○、丁○○加重強盜罪之論斷理由內，就共同被告甲○○、丁○○及已判決確定之共同正犯 蘇國仁 警詢之審判外陳述，亦未說明與渠等嗣於審判中之供證有何不符，且對渠等與 吳育群 警詢陳述當時之原因、過程等外在客觀環境，究有何「具體」情形，足認其等之陳述「具有較可信之特別情形」，以及渠等該審判外陳述何以係「證明犯罪事實存否所必要」，均未簡要加以論述。僅以同上抽象籠統語詞及「對照被害人吳育群、及共同被告甲○○、丁○○、蘇國仁於警詢之部分陳述，亦有若合符節之處」，乃關於證據證明力判斷事項，遽認依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定，渠等警詢之審判外陳述，應具證據能力（見原判決第十三頁），同有判決理由不備及採證違背證據法則之違誤。㈡、依原判決認定之事實，甲○○、丁○○與蘇國仁基於妨害自由及意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍、子彈，仍於九十四年七月十九日某時，先由蘇國仁自不詳來源處所取得具殺傷力之仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個）及土造子彈三顆，而未經許可共同持有，並以還款為由，於同日二十二時許將吳育群誘出，在台北縣土城市○○路與仁愛路口，使 吳某 登上渠等所駕駛小客車後，途中甲○○取出上開槍彈予以恫嚇，而共同剝奪吳某行動自由，迨至台北縣新莊市萬壽山，渠等除徒手毆打吳育群外，甲○○並持上開槍彈射擊一發，藉此恫嚇吳某以新台幣（下同）四萬元購買改造手槍一支，致使吳育群不能抗拒，而強盜其現款三千元及自用小客車乙台等物。嗣警方於九十四年八月六日二十一時十五分許，先在台北縣板橋市○○路○段○○○號五樓查獲丙○○，再於同日二十一時三十分，在該址前蘇國仁騎乘機車之置物箱內起獲上開改造手槍一支及土造子彈三顆（經取樣一顆試射）等情。其理由內就甲○○、丁○○加重強盜罪所持用改造槍彈，並說明該扣案改造手槍一支及土造子彈二顆，均係違禁物，應予宣告沒收，已試射子彈一顆，非違禁物，故不予沒收，並於主文為該諭知。然原判決事實既認甲○○、丁○○與蘇國仁未經許可，持以強盜之土造子彈為三顆，於實行強盜時，已經馬某持之射擊一發，此扣除經警查獲後送鑑驗已試射之一顆，應僅剩一顆，而非二顆。而蘇國仁經警查獲時所持有三顆土造子彈，倘確係渠與甲○○、丁○○強盜所持用，則渠等當初未經許可，所持有具殺傷力之土造子彈似應為四顆，而非僅三顆，是原判決上開事實認定與其理由之論敘、主文諭知，不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審係採丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、蘇國仁與吳育群警詢之陳述，資為科刑判決之基礎。然於審判期日，並未將上開供述證據提示予上訴人等閱覽，或告以其內容要旨（見原審卷㈡第六十五頁至第六十九頁），使渠等有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上，或係上訴人等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○加重強盜，甲○○、乙○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及丙○○、丁○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○共同行使偽造私文書）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○行使偽造私文書部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定事實之心證理由。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○不服原審判決，提起第三審上訴，並未聲明係對其一部為之，應認對其全部均提起上訴，其上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決關於渠行使偽造私文書部分，究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，自不足以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依上揭說明，甲○○此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十三日
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