裁判字號：最高法院97年台上字第1655號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六五五號上訴人甲○○選任辯護人 莊柏林 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度選上訴字第一○七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度選偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人以共同對於有投票權之人，交付賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人 陳振堂 、 吳惠秋 、 王佳媚 、 許榮茂 、 邱峰高 等人於偵查中雖經具結陳述，但未經上訴人詰問，不論是否有顯不可信之情況，其陳述均應認無證據能力。原判決採為證據，自屬違法。（二）證人即共同被告 陳子隆 、陳振堂係經檢察官適用證人保護法或諭知欲聲請羈押時，始為配合檢察官主觀意見而為不利上訴人之陳述，取供方法不當，其等證言不具證據力。（三）陳子隆於民國九十五年五月二十九日偕同上訴人至劍橋幼稚園贈送肉鬆禮盒前之同月二十六日，即因攜帶上訴人之文宣向園長吳惠秋及老師、員工拜票，及陳子隆有兩名子女就讀於該幼稚園等關係，吳惠秋等人已應允支持上訴人，陳子隆嗣後贈送禮盒之舉，並無賄選之對價。該肉鬆禮盒係陳子隆在上訴人之服務處當著 黃榮錫 、 張明忠 之面打電話向 黃維明 訂購（或稱係陳子隆商請上訴人向黃維明以優惠價購買），並就近置放在上訴人所經營之理容院，乃陳子隆自購作為端午節送禮之用。依證人即幼稚園主任 詹千惠 、老師王佳媚等人之證詞，可見其等收受由園長吳惠秋轉交之肉鬆禮盒係陳子隆個人行為，不得僅因陳子隆到該幼稚園贈送肉鬆禮盒時，上訴人亦在場，即謂係上訴人買票之對價。即便採信陳子隆曾為不利上訴人之證詞，亦難認上訴人構成投票行賄罪。上訴人聲請傳訊證人黃維明及其配偶、黃榮錫、張明忠以查證係何人訂貨及其用途等各情，原審未為調查，有調查未盡之違法。（四）上訴人於擔任台南縣佳里鎮（下稱佳里鎮）農會理事時，告發陳振堂經辦之貸放案違法超貸，致其遭懲處記申誡一次，上訴人復於九十七年一月九日收受傳真恐嚇信函，足徵陳振堂之證言顯然偏頗。扣案現金新台幣（下同）七萬七千五百元，其中千元紙鈔七十七張，五百元紙鈔一張。如若上訴人欲以一票五百元買票，應無交付千元紙鈔，反使陳振堂須向賣票者找零錢之理。且陳振堂證稱上訴人交付其八萬五千元用來買票，但扣除陳振堂已發放給許榮茂之五千元（十票）、邱峰高之二千五百元（五票），及陳振堂自行挪用三千元，扣案現金應為七萬四千五百元，而非七萬七千五百元。陳振堂抄寫之選民名冊並未扣案，賄選人數不確定，既無名冊，上訴人豈會冒然交付買票賄款？又賄款何以係八萬五千元？上訴人帳戶均無提領八萬五千元之交易紀錄，其來源如何？均非無疑。陳振堂交付賄款予許榮茂、邱峰高並無證據係上訴人所授權。上訴人於原審主張陳振堂曾向 許洽灝 表明其在偵查中係因恐遭羈押，才會供述上訴人交付其買票賄款，聲請傳訊許洽灝為證。原審對於上開疑點、證據，悉未調查，有應調查之證據而未調查之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。原判決於理由欄壹、一、已說明證人陳振堂、吳惠秋、許榮茂、邱峰高、王佳媚等人於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，均得作為證據使用，經核並無不合，要無上訴意旨㈠所指之違法情形。（二）供述證據，禁止以不正訊問方法取得；利誘係此取供禁止規範之例示，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。證人保護法第十四條第一項之立法意旨，本即基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，使其獲邀減輕或免除其刑之規定。檢察官於訊問前，曉諭正犯或共犯在上開條件下可以獲得減免其刑之規定，乃係法定寬典之告知，而此減免寬典並設有以「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係檢察官權限範圍內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘。本件陳子隆、陳振堂因違反修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票交付賄賂罪嫌，經檢察官於訊問前，告知證人保護法第十四條第一項規定之意旨，並經檢察官事先同意。則檢察官就該案件所取得陳子隆、陳振堂之供述並無違反上開取供規範之禁止規定，自具有證據能力。原判決係綜核㈠、證人陳子隆、吳惠秋、王佳媚、黃維明之證詞，扣案之肉鬆禮盒；
㈡、證人陳振堂、許榮茂、邱峰高之證言，扣案之賄款七萬七千五百元、五千元、二千五百元等證據資料，憑以認定㈠、上訴人在九十六年五月二十六日上午知悉陳子隆可以幫其向劍橋幼稚園之教師員工拉票後，即打電話向經營食品行之黃維明訂購二十一盒肉鬆禮盒，請其送至上訴人經營之理容院放置，迨至同月二十九日其二人共同前往拜票途中，才至其理容院搬取攜往該幼稚園，將其中十八盒交予園長吳惠秋，請其轉交予教師員工；吳惠秋知情係賄選之物亦允諾於佳里鎮鎮民代表選舉時投票支持上訴人。並據此事證，說明即使吳惠秋轉交肉鬆禮盒予其教師員工詹千惠、王佳媚、 吳靜怡 、 周貞儀 、 龐琦 、 莊淑媛 、 邱雅婷 、 馮嘉瑜 、 陳瑞興 、 陳振明 、 蕭黃麗嬌 時，其等均不知係賄選，仍無礙上訴人投票行賄吳惠秋犯行之認定；㈡、上訴人係利用其擔任佳里鎮農會理事之身分，透過時任農會小組長之陳振堂計算出得以行賄選民所獲得之票數，再由上訴人於其服務處交付八萬五千元賄款予陳振堂，著由陳振堂持以交付許榮茂、邱峰高各五千元（十票）、二千五百元（五票），許榮茂、邱峰高則允諾於鎮民代表選舉時，投票支持上訴人等各情。尚非僅憑陳子隆、陳振堂於偵查中之證詞為判斷之依據。並依確認之事實，說明上訴人與陳子隆、陳振堂共同成立投票交付賄賂罪之論據，經核並無不合。上訴人未必係自帳戶提款交付予陳振堂，雖其帳戶未有該筆款項之交易紀錄，且未扣得陳振堂抄錄之名冊，然依案內上開證據資料綜合觀察，仍不影響上訴人與陳振堂共同行賄許榮茂、邱峰高基本事實之認定。黃維明於第一審已明白證稱其不認識陳子隆，肉鬆禮盒係上訴人打電話訂購等語無訛。因此部分事證已明，則黃維明及其妻、黃榮錫等人，即無再予傳訊為無益調查之必要。凡此，俱屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背經驗及論理等證據法則，自不容上訴人漫事指為違法。證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述，係傳聞供述。其轉述之內容如屬於被告否認犯罪所為有利之辯解者，概與被告本人所持之辯解或說詞無異，尚難認該證人所轉述之內容即為對被告有利之別一證據。上訴人以陳振堂曾向許洽灝表明其在偵查中係因恐遭羈押，才會供述上訴人交付其買票賄款云云，純屬共同被告陳振堂個人之說詞，尚不足作為有利陳振堂或上訴人之證據，原審未依聲請傳訊許洽灝，仍難謂有應調查之證據而未予調查之違法。其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或執成立於原審判決後之匿名傳真信函，任意為指摘；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴人關於投票交付賄賂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對於投票交付賄賂部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有實質上一罪關係而不得上訴第三審之關於抄錄選民名冊預備行賄部分，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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