裁判字號：最高法院97年台上字第1653號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六五三號上訴人甲○○選任辯護人 王勝彥 律師上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一五○三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○所犯以竊盜罪為常業之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）刑法修正後，其第三百二十二條之常業竊盜罪已刪除，應改論以竊盜罪之包括一罪，同法第二十八條共同正犯範圍亦有不同；竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條關於令入勞動場所強制工作之要件，則配合修正，刪除其第一項第二款「犯竊盜罪或贓物罪為常業者」，僅保留「有犯罪之習慣者」之規定，常業犯並不皆為習慣犯，保安處分應以修正後之規定對上訴人有利。原判決於新舊法之比較後，仍適用修正前刑法第三百二十二條之規定，論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑，並謂上訴人不論在修法前後，均為共同正犯，無有利不利問題，適用修正後之刑法第二十八條，並依修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條之規定宣告刑前強制工作，有判決適用法則不當之違誤。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，係指在偵查中業已具結，並經賦予被告或辯護人行使反對詰問權者而言。證人即共（正）犯 郭靜雄 、 周成福 、 梁峰晟 、 劉宗厚 、 陳昱璇 、 張宏嘉 於偵查中具結為陳述時，既未經上訴人或辯護人行使或得予行使反對詰問，即應認有不可信之情形。原判決以其等之陳述並無顯有不可信之情況，認有證據能力，即有重大違誤。（三）劉宗厚、梁峰晟所犯竊盜罪嫌，尚在更審中而未確定，上訴人是否與其等為共同正犯仍不明瞭；上訴人並未參與竊盜，對於原判決附表（下稱附表）一至三所示之竊盜犯行，如何具有支配力，是否為合同意思範圍內之犯行，原審均未詳查，即認上訴人應共同負常業竊盜罪責，顯有違誤。上訴人之辯護人於第一審審判中行詰問程序時，已有效彈劾證人劉宗厚、陳昱璇、 陳信朋 、張宏嘉、梁峰晟、周成福於審判外之警詢陳述，其等於審判中復均為有利上訴人之陳述，原判決未說明此有利之證據為何不採之理由，有判決不備理由之違法等語。惟查：（一）刑事法修正刪除前之常業犯規定，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，實際獲利若干，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。而習慣犯，則指對於犯罪已為日常之惰性行為，所犯之罪名為何，並非所問，如有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，即可認為有犯罪之習慣。常業犯雖不一定皆為習慣犯，但長期以犯竊盜罪為常業者，本質上當然有犯罪之習慣。至多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣。又行為後法律有變更，不論係依修正前之從新從輕，或修正後之從舊從輕原則，皆應就行為時法、裁判時法，或其中間法，予以比較孰者最有利於行為人而適用之。而比較何者為有利時，應就與「罪刑」有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較；從刑則依主刑所適用之法律。至易刑處分及保安處分，雖亦應比較適用最有利於行為人之法律，但與緩刑宣告（本院最近見解採一律從新主義），則均毋庸參與綜合比較。原判決於理由欄內係以上訴人與正犯劉宗厚、梁峰晟，暨劉宗厚、梁峰晟所尋找之成員等多人反覆以數人為一組輪流竊車之相同方法，自民國九十二年九月二十五日起至九十四年二月二十五日止，竊取附表一、附表二編號一至十四、附表三編號一至九所示一百七十餘件自小客車及車內財物，得手後在原判決事實欄所載之拆解工廠由部分正犯拆解車體銷贓，已見有賴竊車充為經濟來源之一，顯然具職業性，所為乃反覆以同種類行為為目的之社會活動，不惟恃之以為業，尤足證其有竊盜之惡習及慣行，當然具有竊盜犯罪之習慣。縱令上訴人所辯其另開設汽車修配廠非虛，仍無礙其常業犯罪之成立。而刑法第三百二十二條之以犯竊盜罪為常業罪、第五十六條之連續犯、第二十八條之共同正犯等規定，已於九十四年二月二日修正時，刪除第三百二十二條與第五十六條，第二十八條則將原規定之「實施」修正為「實行」；另竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項亦於九十五年五月三十日修正，刪除原第二款「犯竊盜罪或贓物罪為常業者」，保留第一款「有犯罪之習慣者」，修正規定為「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」。均自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第三百二十二條之以犯竊盜罪為常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，原審於九十六年七月十一日為判決時，因刑法連續犯及上開常業犯規定，均已刪除。上訴人與其同夥於長達一年五月有餘之期間內，在台中、彰化、雲林、嘉義、台南等地區竊取小客車，犯下約一百七十餘件竊盜案，並不符合接續犯之概念，而無以評價為包括之一罪。惟倘按數罪併罰之例，予以分論併罰，合併計算其法定最高本刑，顯然較原常業犯為重，並非有利於上訴人。原判決因之認比較新舊法結果，應以行為時即修正前刑法第三百二十二條之規定有利於上訴人，乃適用修正前該規定論處其以犯竊盜罪為常業罪刑，並以其有犯罪之習慣，併予宣告強制工作三年，要無不合。竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項關於宣告強制工作之要件既有減縮，而上訴人之行為，於行為時與裁判時復均符合宣告強制工作之規定，已如前述，應以修正後之規定為有利於上訴人。原判決疏未就共同正犯部分併參與其全部罪刑而為綜合比較，就竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之規定則併適用舊法所為之說明，縱有微瑕，然因其結果並無不同，對於判決不生影響，尚不得據為適法之第三審上訴理由。上訴意旨執以指摘，自非合法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。原判決認證人郭靜雄、周成福、梁峰晟、劉宗厚、陳昱璇、張宏嘉於偵查中具結所為之陳述俱有證據能力，並無違誤。（三）原判決於理由欄壹之一，已詳敘證人劉宗厚、陳昱璇、陳信朋、張宏嘉、梁峰晟、周成福於審判外之警詢陳述，與審判中不符，其等審判外之陳述如何具備可信性之情況保證及必要性之要件，憑為論斷上開審判外之陳述得為證據之理由。並綜核其等陳述及案內其他證據資料，說明上訴人與劉宗厚、梁峰晟共組之竊車解體銷贓集團，係由上訴人負責指揮、決定所欲行竊之車種、款式，再由專責竊車、解體及銷贓之成員分工進行。上訴人於集團中基於支配之地位，係負責指揮、選擇行竊目標及最終收贓變賣之人，雖未實際參與竊車行為，仍應與劉宗厚、梁峰晟等人共同擔負以犯竊盜罪為常業罪責之論據，亦於理由內論述綦詳，核無違反經驗、論理等證據法則。其他正犯已否判決確定，並不影響上訴人共同正犯之認定。原判決既採取得為證據之證人劉宗厚、陳昱璇、陳信朋、張宏嘉、梁峰晟、周成福於審判外所為不利於上訴人之警詢陳述，並說明其一部真實之理由，自係否定其等於審判中之更異證詞，此屬證據取捨之當然法理。原判決未為說明不予採納之理由，究與判決不載理由之違法情形尚屬有別。而其餘上訴意旨經核則係就屬於原審採證認事職權之行使及原判決已詳加說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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