裁判字號：臺灣高雄地方法院89年易字第4579號刑事判決
裁判日期：民國90年04月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度易字第四五七九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○己○○右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二五三五號），本院判決如左：
主文戊○○、乙○○共同竊盜，處拘役肆拾日；如易科罰金，以參佰元折算壹日。
己○○無罪。
事實
一、緣天泰工程有限公司（以下簡稱天泰公司）承攬經濟部水利處第七河川局發包之美濃溪廣福、德興、旗南堤防加強工程，契約約定不可將堤防土方外運，戊○○係天泰公司之下包，承包上開工程之部分工程（含土方運輸），明知土方不得外運，竟於乙○○向其要求給予部分土方供乙○○整理乙○○所有坐落高雄縣旗山溪寮土地之用時，與乙○○共同意圖為自己不法之所有，於民國八十九年六月一日上午十時許，在高雄縣旗山鎮美濃溪堤防公有地上，趁人不知之際，由戊○○指示不知情之怪手操作員己○○挖掘土方，另由乙○○僱傭不知情之卡車司機 鍾兆明 、庚○○、甲○○（三名卡車司機業經檢察官以罪嫌不足為由為不起訴處分），駕駛卡車載運砂石，嗣於上開時地，盜採土方約四十五立方，並己裝載於鍾兆明等三人駕駛之卡車上，正欲駛離現場時，為警當場查獲。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○均矢口否認有何上開犯行，辯稱查獲之土方係為填補另一段堤防之用，然因上開現場與欲填補之堤防間有一段土地未經徵收，無法直接沿著堤防運送過去，戊○○才委請乙○○僱請司機至上開處所運送土方，所挖掘之土方並非為乙○○土地整地之用云云。惟查（一）挖掘所得之土地係被告乙○○要用來填土、整地之用一節，業據被告乙○○於警訊時供訴綦詳，是被告戊○○、乙○○事後辯稱係用來回填另一段堤防之用云云，無非事後卸責之詞。（二）司機鍾兆明、庚○○、甲○○均係被告乙○○所僱用一節，業據被告乙○○、戊○○、司機鍾兆明、庚○○、甲○○陳述綦詳，而司機鍾兆明、庚○○、甲○○於警訊中並供訴不知土方要載往何處，要問被告乙○○才知道等語，可證被告乙○○是此次運送土方之執行人，則被告乙○○於警訊之陳述應該最接近事實，自堪信為真實。（三）被告戊○○、乙○○雖辯稱為警查獲時有告知警員挖掘之土方係要供回填堤防之用，然警員卻拒不前往回填處所查看云云，惟查被告戊○○、乙○○為高雄縣警察局旗山分局廣福派出所警員查獲後，派出所警員隨即通知經濟部水利處第七河川局駐衛警員到場會同處理，二方警員均有詢問土方之去向，被告乙○○均告知係要運往其所有之土地上堆放，其中河川局駐衛警丁○○尚有前往被告乙○○之上揭土地查看，並未發覺任何土方，而派出所警員丙○○則因被告乙○○陳稱尚未堆放所以未前往查看等情，業據證人 江隆盛 、丙○○於檢察官偵訊、本院審理時結證在卷，證人之陳述互核相符，自堪信為真實，若被告戊○○、乙○○有告知警員係要去回填堤防，警員焉須跑到被告乙○○之土地上去查看情形，而捨比較近之堤防不置理？被告乙○○更無庸告訴警員係要堆放在其所有之上開土地上，是被告戊○○、乙○○辯解不足採信。（四）天泰公司雖有制作土方運輸計劃書一份作為土方運輸之憑據，惟查該計劃書之有效期間係從八十九年七月一日起至八十九年九月一日止，此有該計劃書一份附卷可稽，然本案發生時間在八十九年六月一日，顯與該計劃書之內容不符，尚難認被告戊○○、乙○○所為係依該計劃書之內容及目的行事。（五）又天泰公司計劃之運輸土方時間長達二個月，工程期間不算短，若被告戊○○、乙○○確係依該計劃書運輸土方，且早已從五月上旬某日即開始進行，被告己○○即怪手操作員豈有不知土方運往何處之理，然被告己○○卻供稱不知土方去向，益證上開時地挖掘之土方非依計劃書所為，並非為回填堤防之用。（六）被告乙○○之土地確有整地回填之情形，此業據被告乙○○於本院審理時供承在卷，並經本院到場勘驗屬實，復制有勘驗筆錄及相片在卷可查，足證被告乙○○於警訊中自白係要運到其所有之土地上一節為實在。（七）被告雖請求鑑定被告乙○○所有之上開土地上之土石是否與查獲之土方成分相符，然被告乙○○及司機鍾兆明、庚○○、甲○○於警訊中亦堅稱土方均尚未運送出去，既尚未運送出去即為警查獲，則上開土地上並無堤防上之土方一節勘以認定，從而縱使鑑定結果認二土石之成分不同，仍無從據為對被告有利之證據，是本院認為無鑑定之必要。綜上所述，被告戊○○、乙○○辯解不足採信，罪證明確，犯行堪以認定。
二、按土地內之砂土在未與土地分離前，故為土地之部分，非單獨之動產，惟如經人挖取已與土地分離者，則已脫離土地而成為單獨之動產，得為單獨之使用、管理、處分、收益；臺灣高等法院八十六年度上易字第三０九二號裁判可資參照。被告戊○○、乙○○二人，指示被告己○○在上開國有土地上挖掘土方，並已裝載於卡車上，此舉自足使為該土地之成份與土地脫離，而減損土地之利用價值，及日後之使用、收益，核被告戊○○、乙○○所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告戊○○、乙○○利用不知情之挖土機工人己○○及司機鍾兆明、庚○○、甲○○盜取前開砂石，均為間接正犯。爰審酌被告所挖掘之土方並非行水區之砂石，對河床不生危害，所採掘之土方數量不多，且係供私人整地之用，並非營業之用，犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑；按刑法第四十一條，已於九十年一月十日修正公布，並於同月十二日施行，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件被告戊○○、乙○○犯罪後，上開犯行，已變更屬得易科罰金之罪，依最高法院二十四年七月刑庭總會決議，易科罰金之事項，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正後之刑法第四十一條之新法，本件爰諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略謂：被告己○○受被告乙○○之僱用，明知上開堤防加強工程合約明定砂石均不得外運，無棄方處理，竟與被告戊○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，於上開時間由被告己○○駕駛挖土機盜採土石方約四十五立方，因認其涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
二、訊據被告己○○堅決否認有何上開犯行，辯稱係被告戊○○僱用伊在現場，依被告戊○○或天泰公司之指示，在上開現場挖掘土方，至於土方之用途伊並不清楚等語。
三、公訴人認被告己○○涉有上開犯行，無非以證人丙○○之證詞為其依據；惟查（一）證人丙○○於偵查中雖證稱：「怪手司機（己○○）應該知道土方不能載運出去，他已載運土石出去一次」等語，然查被告戊○○、乙○○及在場之司機鍾兆明、庚○○、甲○○均堅稱尚未載運出去，則證人丙○○所稱已載運出去一次尚難認為實在，既無證據證明被告己○○已有載運土石出去，則證人丙○○所謂被告己○○「應該知道」顯為證人之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，不得作為證據。（二）被告己○○係自八十九年五月上旬起即開始工作，而其他司機均係當日才受僱去工作，可證該日之工作係臨時應被告乙○○之請求而增加，然被告己○○在現場挖掘土方已有多時，若非有人特地跟他說明，被告己○○不可能知道該日開採之土方與平日有不同之用途，足證被告己○○不知情。綜上所述，被告己○○辯稱伊不知情等語堪以採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜之犯行，尚難認被告己○○涉有竊盜罪行，被告己○○犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十條第一項、修正後第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章到庭執行職務。
中華民國九十年四月二日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官李淑惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官馮欽鳳中華民國九十年四月二日