裁判字號：臺中高等行政法院90年訴字第754號判決
裁判日期：民國91年02月05日
裁判案由：徵收補償
臺中高等行政法院判決九十年度訴字第七五四號
原告甲○○○
乙○○丙○○丁○○○訴訟代理人戊○○
己○○右當事人間因徵收補償事件，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告所共有坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積○．○二八八公頃，經劃為員林都市計畫五－十八號道路用地，原應於民國七十八年間辦理徵收，惟因土地徵收清冊遺漏致未徵收。原告向被告請求徵收遭否准，遂向彰化縣政府提起訴願，彰化縣政府於八十八年八月二十三日以八八彰府訴字第一三二○二○號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理」，惟被告迄今仍未另為適當處分，原告遂以訴願法第二條第二款提起訴願，然訴願決定機關逾三個月仍未為訴願決定，亦無於法定期限屆至前通知延長，原告乃於九十年四月十日提起本件行政訴訟。訴願決定機關嗣於九十年五月四日作成訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：被告應徵收原告等所共有坐落於彰化縣○○鎮○○段○○
○○號土地，面積○．○二八八公頃，所有權應有部分各七分之一，並給付原告等各新台幣（下同）四百六十萬八千元之徵收補償費。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈原告前揭土地遭被告開闢為道路，但漏未徵收，前經原告提起訴願後，由彰
化縣政府以八十八年八月二十三日八八彰府訴字第一三二○二○號訴願決定書決定被告應為適當之處分，惟被告以財源短拙，擬再向中央申請專案補助辦理為由，而拒絕依彰化縣政府訴願決定書所示辦理。因其已逾越訴願法第二條第二款規定之期限，原告遂依法提起訴願。未料，彰化縣政府又逾期未為決定。
⒉依彰化縣政府八八彰府訴字第一三二○二○號訴願決定書所示，被告不能以
「財政困難為由，否准所請」，今被告應為而不為，且已逾越應為期限，受理訴願機關之彰化縣政府又應為決定而逾期不為決定，顯已符合提起行政訴訟之要件，原告遂依法提起行政訴訟請求救濟。
⒊綜上所述，被告有應作為而不作為之違法，訴願決定機關亦逾期未為決定，懇請鈞院判決如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告前揭土地因員林地政事務所之疏忽漏列徵收清冊，導致被告漏未徵收，
且漏徵收之土地非前揭之土地而已，員林鎮總計約需一億八千多萬元補償費，費用龐大非被告一時所能負擔，被告非故意不辦理徵收。
⒉全省各縣市鄉鎮在七十七年、七十八年間奉中央政策辦理徵收都市計畫第一
期公共設施用地，均發生類似如原告前揭漏未徵收之土地，且數量與面積龐大，全省各縣市鄉鎮亦彙整呈請中央爭取比照第一期公共設施用地補助徵收辦理，其遭遇之問題及困境與被告相同，均積極尋求解決之道中，非被告有餘力徵收而不辦理徵收。
⒊被告除配合內政部頒布之都市計畫容積移轉實施辦法以補助公共設施保留地
之取得，並簽請首長及財政、主計單位自明年（九十一年）開始將視被告財源訂定分年分期取得公共設施用地計畫，以息民怨。基上論結，請准如訴之聲明判決。
理由
一、本件原告等因共有坐○○○鎮○○段○○○○號土地，面積○．○二八八公頃，經劃為員林都市計畫五－十八號道路用地，原應於七十八年間辦理徵收，惟土地徵收清冊遺漏致未徵收，經原告向被告請求徵收惟遭否准，原告不服，向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府八十八年八月二十三日八八彰府訴字第一三二○二○號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理。」惟被告迄未另為適當之處分，原告遂以訴願法第二條第二款提起訴願，然訴願決定機關逾三個月仍未為訴願決定，亦無於法定期限屆至前通知延長，原告乃提起本件行政訴訟請求被告辦理徵收並給付補償費云云。訴願決定機關嗣於九十年五月四日作成訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。
二、惟按私有土地所有人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月，向市、縣地政機關要求一併徵收之。」外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收。按土地徵收條例第八條規定，徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用；徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收。同條例第五十八條第一、二項規定「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」原告土地現供公眾通行之事實，固為被告所不否認，惟依現行法律之規定，其尚不符合前述請求徵收之規定，換言之，原告並無請求徵收之公法上請求權。至於司法院釋字第四四○號解釋指「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前，埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利」，係謂上開受特別犧牲之人有受相當補償之權利，與釋字第四○○號解釋「各級政府如因經費困難不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，均非指其有請求徵收之權利。綜上所述，原告起訴意旨請求被告應徵收系爭土地並給付原告徵收補償費，核無理由，應予駁回。末查被告消極不作為之行政處分，業經訴願決定予以撤銷，並命被告於二個月內另為適法之處分在案，於被告未再為處分前，原告遽行提起本件訴訟，亦難認為合法，併予敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月五日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官王德麟法官林秋華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中華民國九十一年二月五日
法院書記官杜秀君