裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第565號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第565號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告洪茂榮
羅景珍共同選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣 律師 陳孟彥 律師被告 陳信宏
海提 國際有限公司兼上一人代表人 張漢清 被告 蔡海清 上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5981號），本院判決如下：
主文陳信宏明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。
張漢清明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。
蔡海清因過失販賣偽藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之 威爾壯 膠囊叁顆均沒收。
海提國際有限公司法人之代表人，因執行職務，明知為偽藥而販賣，科罰金新臺幣陸萬元。
洪茂榮、羅景珍均無罪。
事實
一、陳信宏明知未經申請領得藥品許可證，即行製造者係屬偽藥，不得加以販賣，復明知其自不詳來源，以每顆新臺幣（下同）30元之價格取得之摻有SildenafilCitrate成分之西藥「威爾壯膠囊」，係屬未經許可而製造之偽藥，足以影響人類身體結構與生理機能，竟基於反覆實施販賣偽藥之集合犯意，自民國96年間起迄於97年10月9日止，擅自以每顆40元之價格出售與海提國際有限公司（下稱海提公司，址設臺北市○○區○○路3段295號4樓）負責人張漢清，並提供如附件所示之字樣供張漢清自行印製外盒轉賣。張漢清購入後，亦基於反覆實施販賣偽藥之集合犯意，將上開膠囊以每10顆為一盒、每盒1,250元之價格出售一般藥局直至98年10月中旬止。蔡海清係能康藥局（址設臺北市○○區○○路○○號）負責人，從事藥品零售業務，於其經營藥品買賣業務之際，應注意其所販賣之藥品是否為未經核准而擅自製造之偽藥，竟於無不能注意之情形下，未詳細查證而疏未注意，於97年5月19日，在其經營之能康藥局，以每盒1,250元之價格向張漢清購入前開威爾壯膠囊12盒後，再以每盒2,500元之價格販賣予不特定之顧客。嗣於98年7月9日下午3時30分許，經臺北市政府衛生局（下稱衛生局）人員前往能康藥局抽查時，查獲威爾壯膠囊6盒，經該局檢驗結果，檢出含有Sildena
filCitrate成分而循線查悉上情。
二、案經衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官及被告陳信宏、蔡海清及被告兼海提公司代表人張漢清（下稱被告張漢清）於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告陳信宏固坦承以每顆30元之價格購入上開威爾壯膠囊後，再以每顆40元之價格賣與被告張漢清，並提供如附件所示之字樣供被告張漢清印製外盒；被告張漢清固坦承係海堤公司代表人，並以每顆40元之價格買入上開威爾壯膠囊後，依被告陳信宏提供之前開字樣印製外盒，再以每10顆膠囊包裝為1盒、每盒1,250元之方式送至一般藥局販賣；被告蔡海清則坦承經被告張漢清推銷後，同意在能康藥局販賣上開膠囊，並以每盒2,500元之價格販賣予不特定之顧客等事實，惟被告陳信宏、被告張漢清均矢口否認有何明知為偽藥而販賣，被告蔡海清矢口否認有何過失販賣偽藥之犯行，被告陳信宏辯稱：伊第1次向被告洪茂榮購買上開膠囊時，被告洪茂榮有給伊看進口報單，並交付檢驗報告，證明膠囊係通過檢驗合法進口，伊相信被告洪茂榮所言始購入上開膠囊，之後伊又向被告羅景珍購入2次膠囊，伊所購得之膠囊全部都轉售給被告張漢清；被告張漢清辯稱：被告陳信宏向渠推銷時，曾給渠看過檢驗報告，渠相信被告陳信宏所言，認為是合法食品才會購入；被告蔡海清則辯稱：被告張漢清向其推銷時，曾給其看過檢驗報告，其相信被告張漢清所言，認為是合法食品才會購入，其如果知道上開膠囊含有西藥成分，就不會在衛生局例行檢查時，提供該膠囊受檢，且其並未曾實際售出膠囊云云。惟查：
㈠被告陳信宏於96年間起迄於97年10月9日止，以每顆30元之
價格買入後，復以每顆40元之價格，將前開膠囊售與被告張漢清，並提供如附件之字樣供被告張漢清自行印製外盒，重新包裝出售；被告張漢清係海提公司代表人，以每顆40元之價格買入上開威爾壯膠囊後，依被告陳信宏提供之前開字樣印製外盒，再以每10顆膠囊包裝為1盒、每盒1,250元之方式送至一般藥局販售，被告蔡海清經被告張漢清推銷後，同意在能康藥局以每盒2,500元之價格販賣上開膠囊。而前揭膠囊經衛生局檢驗結果，檢出含有SildenafilCitrate成分等事實，分據被告陳信宏、張漢清、蔡海清於本院審理中供承在卷，並有衛生局98年8月24日北市衛藥食字第09838602700號函文及所檢附之公司基本資料查詢、衛生局藥物檢查現場紀錄表、衛生局檢驗報告、衛生局檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表1份在卷可稽【見98年度他字第9130號卷（下稱他字卷）第1、3至7頁】，並有威爾壯膠囊3顆扣案足憑，此部分事實，首堪認定。
㈡被告陳信宏雖以上開情詞置辯云云，然查：
⒈查 羅曼斯 食品（AROUSEHERBALFOODSUPPLEMENT）經展唯企
業股份有限公司（下稱展唯公司）、 郁軒 有限公司（下稱郁軒公司）分別送交 華友 科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）、昭信科技顧問股份有限公司（已改名為昭信標準檢驗股份有限公司，下稱昭信公司）檢驗結果，均未檢出含有威爾剛主要成分（Sildenafil），並經行政院衛生署（下稱衛生署）認係屬食品管理，核准申請進口等事實，此有衛生署
91年3月12日衛署食字第0910005378號書函、輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、華友公司90年9月27日檢驗報告及昭信公司91年12月20日檢驗結果報告書各1紙在卷可稽（見他字卷第28至31頁）。被告陳信宏雖辯稱上開檢驗報告及書函所載之羅曼斯食品與本案扣得之威爾壯膠囊係屬相同之物云云，然此情除據被告洪茂榮、羅景珍否認外，被告陳信宏亦無法提出其供稱向被告被告洪茂榮、羅景珍購買、未經重新包裝之羅曼斯食品，供本院送驗比對是否相同。且經本院函詢華友公司、昭信公司有無留存送檢之檢體相片，函覆結果均略以：因已超過保存期限，全數銷毀等語，有昭信公司99年12月17日九九昭公字第000081號函及華友公司99年12月28日
（99）華公字第122801號函文附卷可考（見本院卷第93、97頁）。參以，倘若該羅曼斯食品即係威爾壯膠囊，此乃對被告陳信宏有利之證據，被告陳信宏在明知其已因威爾壯膠囊為偽藥一事業經偵查、追訴之情況下，理應妥善保存以供比對，豈有於回收威爾壯膠囊之後任意丟棄，而僅保存羅曼斯食品原始外包裝紙盒之理。故尚難僅依被告陳信宏前開所辯，而遽認扣案之威爾壯膠囊即為合法羅曼斯食品。
⒉又關於被告陳信宏購得前開膠囊之經過，其於警詢中供稱：
我於92年間到臺北市○○區○○○路○○○號9樓之9展唯公司向被告洪茂榮進貨，之後他交代我向被告羅景珍接洽及進貨，95年是最後1次，每次約購買100盒（3,000顆），都是現金交易云云（見他字卷第32頁反面）；於本院審理中以證人身分證稱：大約是6、7年前開始跟被告洪茂榮購買，第1次在南京東路的公司購買，公司的名稱我忘記了，買了100盒、3,000顆膠囊，共9萬元。第2、3次則是跟被告羅景珍接觸，去杭州南路拿貨，這2次也是各買100盒、3,000顆膠囊，各花9萬元，第2次和第1次隔了1年，第3次也跟第2次隔了1年，3次都是現金交易云云（見本院卷第68、69頁），關於購入之地點，被告陳信宏所言前後已有所不符。參以，被告陳信宏迭次於警詢、偵查均一再辯稱：膠囊銷路不好，東西都賣不出去云云（見他字卷第32頁反面、第74頁），而被告陳信宏購入膠囊後再轉售被告張漢清之目的既在賺取差價，以獲取利得，則被告陳信宏焉有一再大量向被告洪茂榮、羅景珍購入乏人問津之膠囊之可能？是以，被告陳信宏所辯稱購買之經過，實有可疑之處。
⒊再者，羅曼斯食品經衛生署查驗登記為食品之核准字號為衛
署食字第0910005378號，與被告陳信宏提供被告張漢清印製外盒之核准字號「衛署食字第0910008423號」明顯不同；再佐以，羅曼斯食品囊之主要成分僅有6項，此有上開輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表可參，亦與如附件所示外盒之主要成分多達13項有所不一；況且， 羅斯曼 食品係從加拿大進口，亦與威爾壯膠囊標示從美國製造均不相符。若被告陳信宏果係向被告洪茂榮、羅景珍購入羅斯曼食品後再行轉售，在被告陳信宏持有上開檢驗報告及衛生署書函之情況下，被告陳信宏大可如實記載核准字號、主要成分及製造地，焉有任意捏造不實字號、成分及產地之必要？是被告陳信宏辯稱：係為了避免被告洪茂榮也將羅曼斯食品拿到一般藥局販售，同樣的產品賣不同的價錢，會被電到，而無法賺取利潤，才會參考市面上類似產品，改變包裝云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋綜上各節，在 在益徵 被告陳信宏售與被告張漢清之威爾壯膠
囊並非自被告洪茂榮、羅景珍處購得，而係自不詳來源取得之偽藥。被告陳信宏因為無法取得真正的藥品證明，始會大費周章提供如附件所示字樣供被告張漢清重新印製外盒加以包裝轉售。
㈢再查，被告張漢清與被告陳信宏在進行本件威爾壯膠囊買賣
之前，不曾存在任何合作關係，且係透過朋友才認識之情，業經被告陳信宏於本院審理中以證人身分證述在卷（見本院卷第72頁）。又被告張漢清亦供承：其為藥師，從事藥品業務30多年等語，則其對藥品之真偽辨識、經銷、取得管道等事項，自有其專業，對於不曾合作之被告陳信宏所推銷之膠囊，自當小心核對相關檢驗文件是否與產品相符，然其卻在明知被告陳信宏所提供之檢驗文件所載名稱與膠囊之紙盒外包裝名稱不符之情形下，仍加以購買，並依被告陳信宏所提供之外包裝說明重新印製後轉售他人，足認被告張漢清自知悉所販賣給被告蔡海清之威爾壯膠囊係屬未經許可而製造之偽藥至明。
㈣又被告陳信宏以每顆30元之價格購得前開威爾壯膠囊後，以
每顆40元之價格售與被告張漢清，被告張漢清再以每盒10顆1,250元之價格售與一般藥局，是其等販賣偽藥，均有從中轉取價差獲利，顯係基於營利之意圖亦堪認定。
㈤又查被告蔡海清身為藥師，並經營藥局20年，且為上開能康
藥局實際負責人，以販售藥品為業，此業據被告蔡海清供述明確，則被告蔡海清既以從事販售藥品為業，其自當注意所販售之產品是否合乎法律規範、瞭解辨明藥品來源之重要性，而以其智識、經驗，亦無不能注意之情形，竟未仔細核對前開檢驗報告、衛生署書函與扣案威爾壯膠囊外包裝是否相符，即率爾購入，其應注意能注意而不注意進而販賣偽藥，其有過失洵堪認定。
㈥被告陳信宏、張漢清雖辯稱為寄賣關係云云，但觀諸卷附之
貨名均為威爾壯之送貨單2紙（見他字卷第27頁），上面均記載「付清」2字，且下方送貨單「付清」2字旁並有記載被告陳信宏以「 陳又豪 」名義簽名確認之文字，倘若被告陳信宏與張漢清間為寄賣關係，當依每次出售貨品之數量及金額分段結算，焉會直接在送貨單註明「付清」2字之可能。再參酌，被告陳信宏於本院審理中以證人身分證稱：其與被告張漢清間並未簽立切結書或是任何證明文件，且沒有固定結算寄賣的帳等語明確（見本院卷第71頁反面），殊難想像被告陳信宏會將價值共高達27萬元之貨品，在沒有簽署任何文件之情況下，冒著收不回貨款，又拿不回貨品之風險，而隨意交付給從無生意來往之被告張漢清處理，是足認被告陳信宏、張漢清上開辯稱係寄賣關係云云，顯與事實不符，不足採信。
㈦至於被告蔡海清辯稱；未曾賣出威爾壯膠囊云云，惟查，依
被告蔡海清所提供之海提公司進貨單上所記載，能康藥局於97年5月19日進貨之威爾壯膠囊數量為12盒，單價為1,250元，金額為15,000元乙節，有上開進貨單1紙可參（見他字卷第2頁），如被告蔡海清果未曾售出威爾壯膠囊，則在衛生局抽查之際，能康藥局現有之威爾壯膠囊盒數應有12盒，然依前開檢查現場紀錄表上現有之數量卻只有6盒，益徵被告蔡海清於進貨後，確曾向不特定顧客販售上開膠囊甚明。
㈧綜上所述，被告陳信宏、張漢清、蔡海清所辯各節，均係事
後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告陳信宏、張漢清、蔡海清犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告陳信宏、張漢清所為，均係犯藥事法第83條第1項之
明知為偽藥而販賣罪，又被告張漢清係海提公司之代表人，有公司基本資料查詢表1紙附卷可證（見他字卷第3頁），被告海提公司因被告張漢清執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1項之規定處罰。按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照）。準此，本案被告陳信宏、張漢清先後販賣威爾壯膠囊之多次營業性行為舉措，及陸續出貨、收取貨款，均係為圖販賣利益之重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上均自應評價認係包括一罪之集合犯。被告蔡海清所為，則係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告蔡海清係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，然查，被告蔡海清雖是第一次向被告張漢清購買產品，然其與被告張漢清的哥哥認識、來往很久，也可找得到被告張漢清，因而未仔細核對前開檢驗報告、衛生署書函與扣案威爾壯膠囊外包裝是否相符就進貨，此情據被告蔡海清於偵查供述明確（見他字卷第72頁）。參以，被告蔡海清係於衛生局抽查時，主動將上開威爾壯膠囊提供衛生局查驗，亦經被告蔡海清於本院準備程序供承在卷（見本院卷第37頁反面、38頁）。若被告蔡海清明知上開膠囊係偽藥，理應於抽查時設法藏匿，豈有反而主動提供抽查之可能。益徵被告蔡海清辯稱：其並非故意販賣偽藥等語，應屬可採。然被告蔡海清被訴販賣偽藥之基本事實同一，爰依法變更此部分所引之起訴法條。
㈡公訴意旨雖認被告陳信宏、張漢清、蔡海清均為共同正犯，
然被告陳信宏與被告張漢清、被告張漢清與被告蔡海清分別係上下游購入後再賣出的買賣關係，業已如前所述，則渠等對彼此間的買入後要如何賣出，自無從置喙，就此而言並無共同的犯意至為明確，，故公訴意旨此部分的事實認定，容有誤會，附此敘明。
㈢爰審酌被告陳信宏、張漢清明知販賣偽藥，可能危及消費者
之身體健康，仍加以銷售，圖為取得利益，目的本非基於良善，兼衡其販賣時間頗久、售出之偽藥數量，幸未造成使用者之實際損害，及被告蔡海清因過失犯罪所生之危害，及其等個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯罪後均未能坦承犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對被告蔡海清諭知易科罰金折算標準，及被告海提公司科以如主文所示之罰金，以示懲儆。
㈣另按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入
銷燬之。」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。查本案查扣之偽藥「威爾壯膠囊」3顆，既均未由行政機關沒入銷燬，且經送檢驗結果確係偽藥，屬於違禁物，有如前述，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至因檢驗所耗用之膠囊，已經滅失，不另為沒收之宣告，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告洪茂榮、羅景珍分別係展唯公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號9樓之9，已解散）、郁軒公司（址設臺北縣板橋市○○街○○號4樓，已解散）之負責人，均明知「羅曼斯」含有SildenafilCitrate成分，為藥事法第20條第1項第1款所定之偽藥，竟共同基於輸入偽藥之犯意聯絡，於91年2月1日前某日，以展唯公司名義自加拿大進口上開偽藥，再以郁軒公司名義送檢驗後，復與被告陳信宏、海提公司之負責人張漢清、蔡海清共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，由洪茂榮、羅景珍將上開偽藥以每顆30元價格販賣與被告陳信宏，以印有「威爾壯膠囊」名稱及「食用方法◎正常人辦事前1小時提前服用1顆，即可維持雄風」、「美國原裝進口男性最愛」、「關係你一生的幸福」等字樣之外盒，將上開偽藥分裝為每盒10顆，並自92年至95年間，以每顆40元價格販賣與海提公司之負責人張漢清，以印製「威爾壯膠囊」名稱及「食用方法◎正常人事前1小時提前服用1顆，即可維持雄風」等字樣之外盒，將上開偽藥以每盒10顆重新包裝，並以每盒1,250元價格再轉賣與蔡海清，在臺北市○○區○○路○○號其所經營之能康藥局，以每盒2,500元價格對民眾販賣上開偽藥。而認被告洪茂榮、羅景珍共同涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽藥及同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院75年臺上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。
三、公訴人認被告洪茂榮、羅景珍共同涉犯前開罪嫌，係以被告洪茂榮、羅景珍及陳信宏之供述、上開檢驗報告及衛生署書函等為其主要論據。訊據被告被告洪茂榮、羅景珍堅決否認有何上開犯行，均辯稱：其等並未販售羅曼斯食品與被告陳信宏等語。
四、經查：被告陳信宏前揭所販賣之偽藥，與真正的羅斯曼食品有別，該偽藥並非自被告洪茂榮、羅景珍取得等情，業經本院認定如前（詳如壹、㈡所述）。故自難謂被告洪茂榮、羅景珍有何公訴意旨所指共同輸入偽藥之行為，更遑論有何共同明知偽藥而販賣之犯行。
五、綜上所述，被告洪茂榮、羅景珍並無共同輸入偽藥及明知偽藥而販賣之行為，此外，復查無其他積極證據足證洪茂榮、羅景珍涉有公訴意旨所指之犯行，揆諸前述說明，被告洪茂榮、羅景珍所涉罪嫌自屬不能證明，應為被告洪茂榮、羅景珍無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項、第3項、第87條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第十三庭審判長法官許泰誠
法官李貞瑩法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊湘雯中華民國100年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。