裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第381號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳庭上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第36
883號），本院判決如下：
主文吳庭犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣伍佰元沒收。
事實
一、吳庭係址設高雄市○鎮區○○路○○○號「新雪美容護膚店」之負責人，基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，提供「新雪美容護膚店」容留並媒介旗下小姐麥 周幼美 與不特定之男客為性交行為（即俗稱「全套」性交易），收費為每次新臺幣（下同）1500元， 麥周幼美 可獲得1000元，吳庭則從中抽取500元以營利。適於民國99年12月2日下午2時許，男客 顏章哲 前往該店消費， 吳庭旋 將其引領至該店3樓包廂內，同時稱若欲性交易再與小姐詳談，並媒介麥周幼美為其服務，嗣麥周幼美與顏章哲即敲定以1500元代價為全套性交易，2人便一同洗澡，並進行性器接合之全套性交易行為。後經警於99年12月2日下午2時30分許前往該店取締時，當場查獲甫完成全套性交易之麥周幼美與顏章哲，並扣得現金1500元，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告吳庭及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊係前開「新雪美容護膚店」之負責人及有雇用麥周幼美之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留女子與人性交之犯行，辯稱：「案發時我不在場，不知道麥周幼美與男客顏章哲有性交易行為」 云云 。經查：
（一）被告是「新雪美容護膚店」之負責人，僱用麥周幼美擔任該店女服務員等情，業據被告供承明確，核與證人麥周幼美於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第4-5頁，偵卷第21頁），應堪認定。而男客顏章哲於99年12月2日下午
2時至2時30分間，以1500元代價，在「新雪美容護膚店」3樓包廂內，將其性器插入證人麥周幼美之性器抽送直至射精而為性交易，嗣為警於同日下午2時30分許至該店取締而查獲等情，亦經證人麥周幼美於警詢；證人顏章哲於警詢及偵訊時證述甚詳（見警卷第3-7頁，偵卷第20-2
2頁），又綜觀證人顏章哲之前後證述，均大致相符，亦無明顯出入，且其於偵查之證言亦經具結，足以擔保其證言之真實性，應堪採信。此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢現場紀錄表、現場查獲照片可資佐證（見警卷第8-9、13-15頁）。是被告經營之「新雪美容護膚店」確實有於99年12月2日下午
2時30分為警查獲女服務員麥周幼美與男客顏章哲於上揭時、地從事性交易行為乙情，自屬無疑。
（二）證人即查獲本件之警員 張建文 於審理時證稱：「當天因有民眾檢舉『新雪美容護膚店』在從事色情服務，所以前往該處取締。經我與同仁在店外埋伏1小時左右，見男客顏章哲進入店內，之後又有小姐麥周幼美進入店內，我們研判性交易正在進行，就進入取締。我進入店內時，正好看到被告要走出店外，1名同仁就從店內跑出來攔住被告，沒有印象被告有搬花盆或花的動作。我問麥周幼美是否有從事性交易，她說有。我又問她是誰叫她過來，麥周幼美就指被告。另男客顏章哲也說是被告介紹麥周幼美」等語（見本卷第33-38頁），又證人顏章哲於警詢及偵訊時證稱：「我於99年12月2日下午2時到『新雪美容護膚店』，由被告帶我至3樓包廂內，並告訴我按摩40分鐘600元，若要性交易（輕鬆一下）可與小姐議價，然後就安排麥周幼美為我服務。之後我就與麥周幼美說好1500元為前揭全套性交易，事後也有交付1500元給麥周幼美」等語（見警卷第6-7頁，偵卷第20、22頁），與證人麥周幼美於警詢時陳稱：「當天是被告叫我至3樓為顏章哲服務，之後我和顏章哲為全套性交易直到顏章哲射精，並收取1500元代價」等語互核一致（見警卷第4-5頁），而被告亦不否認有接待證人顏章哲，並說如果要作什麼自己跟小姐談，且當天是證人顏章哲先到店內後，證人麥周幼美才騎機車來等語（見偵卷第28頁，本院卷第50、53頁），足見被告確有於99年12月2日下午2時許，在「新雪美容護膚店」內媒介證人麥周幼美為證人顏章哲進行全套性服務無疑。是被告前揭所辯，顯與上開證人張建文、麥周幼美、顏章哲等人所述情節相違，甚且其先於偵訊時稱：「警察來時我在店門口用花籃，沒有看到顏章哲進入店內」，後又改稱：「我有看到顏章哲跟小姐在店1樓說話」云云（見偵卷第27-28頁）， 嗣於 審理時又稱：「當時我不在店裡，我是跟警察一起進店內才見到顏章哲」云云（見本院100年度審訴字第687號卷第14頁，本院卷第17頁），復改稱：「當時我在店外移花盆，麥周幼美到了後，我跟她說客人來了趕快去」云云（見本院卷第39頁），所辯更前後不一，自難採信。
（三）被告為「新雪美容護膚店」之負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，對客人來店消費之目的、店內員工有從事全套性交易之行為應知之甚稔，自無諉為不知之理。若店員未經被告同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告當盡力防止前開情事之發生，而店員亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能。惟參之前開證人麥周幼美、顏章哲明確證述被告有媒介性交易乙情以觀，足見證人麥周幼美於前述包廂內從事性交易之行為，顯然非其個人所為，應係被告事先允准，洵堪認定。
（四）證人顏章哲、麥周幼美分已證稱全套性交易1次代價為1500元，且證人顏章哲已給付證人麥周幼美，其中被告可分得500元，證人麥周幼美拿1000元等語綦詳（見警卷第4頁，第6頁反面，偵卷第20、22頁），故被告既經營該店並向客人收取全套性交易之代價，自有營利意圖至明。
（五）證人麥周幼美雖於偵訊及審理時改稱：「警詢時我有吃感冒藥，所以警察問什麼我都暈暈的，且警察一直嚇唬我，我頭暈才隨便講，不知道自己講了什麼。當天我只有與顏章哲聊天，他同情我的處境所以給我1500元小費，並沒有與他為性交易」、「當天是我接待顏章哲，被告不在場。顏章哲說要洗頭，之後就與我聊天。我幫顏章哲洗頭收20
0元，他另給我聊天小費1300元」云云（見偵卷第20-22頁，本院卷第39-50頁），然其所述並不一致，已有可疑。又其於警詢時證述：「當天顏章哲來消費是被告叫我至
3樓為他服務，我進房間先與他一起洗澡，洗完後全身赤裸在床上先用手技幫他按摩，約15分鐘後，我就幫客人戴上保險套從事全套性交易行為直到他射精。保險套是我提供，使用過後就丟進馬桶內沖掉了。事後他給我1500元，其中500元是被告的」等語甚明（見警卷第4-5頁），衡諸常情，苟其並未親身經歷上開事項，怎有可能對何人媒介性交易，及性交易之過程為如此深刻清晰之陳述？而從事上開性交行為，依一般社會觀感並非名譽之事，其又曾受僱於被告，有共事之誼，若被告並無上開圖利容留之犯行，其當會為被告澄清，豈會未予澄清，反而自甘於擔負不名譽之名聲而為上開證述。再衡諸其本身即為從事全套性交易行為之人，難免於偵查或審理中有卸責之心態存在，反觀證人顏章哲僅為前往「新雪美容護膚店」消費之顧客，且與其、被告素不相識，彼此間亦無仇隙，實無設詞誣陷其與被告之動機，況涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人顏章哲確無為上開全套性交易之情事，自無須為上揭令己難堪之證述，不僅無端連累其與被告，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰之風險。兩相比較下，應以證人顏章哲之證述較為可採。另證人張建文於審理中稱：「新雪美容護膚店」1樓有理髮用的椅子。麥周幼美於警詢時精神狀況沒有異樣。且當天未見有人在該店內理髮之跡象等語明確（見本院卷第35、38頁），也與證人麥周幼美上開於偵訊及審理時所述情節迥異，倘若證人顏章哲真僅至「新雪美容護膚店」洗髮、理髮，為何不在有理髮設備之1樓，而須至3樓包廂內？遑論焉有顧客至「新雪美容護膚店」僅與小姐聊天並給付高額小費之理，更徵其上揭所述有利被告之證詞，要無可信。
（六）綜上所述，堪認被告前開所辯，核屬臨訟飾卸之詞，自無可採。本件事證明確，被告意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利之犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以圖利容留女子與他人為性交行為一罪。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，又否認犯罪，犯後態度不佳，且前有多次妨害風化前科（未構成累犯），仍不思悔改，未見悔意，實不足取及本件僅查獲容留性交行為1次，從事性交易之女子1人，雖影響社會風氣，然其所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限及被告營業之規模，犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案現金1500元為男客顏章哲於性交易完成後所支付給證人麥周幼美之代價，且其中500元屬被告所得，剩餘1000元則為證人麥周幼美所有等節，業經證人麥周幼美、顏章哲證述甚詳，是該扣案現金中之500元顯為被告所有因本件犯罪所得之物，自應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。至剩餘1000元，非屬被告所有，不另沒收。
四、關於證人麥周幼美於偵訊及審理時所為前開不實陳述，是否另構成偽證罪，應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十七庭審判長法官陳君杰
法官毛妍懿法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月2日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。