裁判字號：臺灣新北地方法院87年重訴字第239號民事判決
裁判日期：民國89年09月15日
裁判案由：合建履約及損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決八十七年重訴字第二三九號
原告丙○○原告甲○○共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 林秋萍 律師
倪子修 律師 南雪貞 律師丁○○住台北市○○○路○段○○○號十五樓被告築生活科技股份有限公司
住台北縣板橋市○○路○段卅一號十四樓法定代理人乙○○訴訟代理人 黃淑琳 律師
江肇欽 律師 薛銘鴻 律師右一人複代理人 陳振吉 律師右當事人間請求履行合建契約及損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物即門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號三樓、一八八號三樓之一、一八八號三樓之二、一八八號二樓之二、一九○號一樓、一九四號三樓、一九四號三樓之一、一九四號三樓之二交付予原告及原告指定如附表一所示之登記名義人。
被告應給付原告新台幣貳拾壹萬伍仟伍佰捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰伍拾萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟捌佰捌拾貳萬壹仟壹佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
甲、聲明：求為判決﹕
（一）被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物即門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號三樓、一八八號三樓之一、一八八號三樓之二、一八八號二樓之二、一九○號一樓、一九四號三樓、一九四號三樓之一、一九四號三樓之二交付予原告等及原告等指定之登記名義人︵如附表一︶，並自民國（下同）八十七年一月十三日起至交付日止按月給付新台幣（下同）卅五萬八千元予原告。
（二）被告應給付原告九十九萬八千元。
（三）確認被告對原告合建保證金六百五十萬元之返還請求權不存在。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、陳述﹕
一、查原告等八十一年四月一日與被告（原名稱為造昶建設股份有限公司）間訂有合建契書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起壹佰天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交如後附表一所示之房屋予原告等及原告等指定之登記名義人，嗣經原告等屢向被告催告，並以八十七年四月七日之存證信函再次定七日之履行期為催告，然被告竟以合建契約所無之事項藉詞原告應納營業稅云云推諉，不點交原告等應受分派之房屋，被告此舉，實已明顯違背雙方合建契約第四條第二項被告應於「領取使用執照︵即八十六年十月十四日起壹佰日內接通水電並交屋」之義務，自應負遲延交屋之責任。為此，原告等除再為催告外，特委請陳國雄律師代函催告並通知被告出席協調會，俾利合建圓滿，然被告仍一味無理拖延。按民法第三百十五條：「清償期，除法律另有規定，或契約另有訂定，或不能依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」、第二百二十九條：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，則依前敘事實欄所敘，被告於使用執照取得後一百日內應為交屋而不交付，復經原告數度合法催告，並召開協調會促其交付房屋仍未獲回應，當屬可歸責被告而應命其負遲延賠償，原告爰依民法第二百卅一條至第二百卅三條，請求被告賠償因遲延而生之損害，其履行利益爰如計算如訴之聲明第一項所敘。惟對於應受房屋點交之人，依民法第三百零九條第一項：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者債之關係消滅。」及民法第三百十條第一款：「向第三人為清償經其受領者其效力依左列各款之規定：
一、經債權人承認，或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。」之規定，請求被告交付附表一所示房屋予原告及原告指定登記名義人。
二、末查本件合建契約十違約罰則：「１甲方違約時，乙方除得廢止本契約並可沒收其既收之保證金及已施工之造作物全部，同時如已登記為甲方名義之土地（即甲方應得之土地全部）需無條件返還乙方，並依法辦理所有權移轉登記（註：遲延工程違約金依本條第四款辦理）。２乙方違約時，除其既收之保證金需加倍奉還外，並應賠償甲方因設計、施工領照及與各戶訂約等各項直接及間接所發生之損失．．．４本工程如因甲方人為因素所致，對乙方應得之房屋無法如期完工時，每逾一日應以乙方應得房屋工程造價四分之一支付與乙方作為遲延工程違約金，如超過二百天以上，以違約論，按本條第一款辦理。」查本件依上開違約罰則１規定，被告違約時，原告除得選擇廢止約與否之，原告並可選擇於解約或未解約之情形下沒收保證金等，又本件違約罰則４係針對施工遲延所為約定，對交屋遲延並不適用，另參諸違約罰則２約定原告違約時被告得請求原告加倍返還保證金外，另得請求損害賠償，益加證明被告違約時，本件保證金經原告沒收僅為懲罰性質，非損害賠償預定總額，始符契約公平原則，事證灼然。況本件原告並未按違約罰則１規定，沒收被告應分配之合建房地，且原告所另主張之損害亦較被告應遭沒收之上開房地價值較低，是以，縱認上開違約罰則１為損害賠償預定總額性質，惟原告所主張之賠償額既未逾被告應遭沒收之上開房地價值，自非法所不許。
三、按雙方合建契約第十條：「甲方︵即被告︶違約時，乙方︵即原告︶除得廢止本契約，並可沒收其既收之保證金及已施工之造作物全部，同時如已登記為甲方名義之土地︵即甲方應得之土地全部︶需無條件返還乙方，並依法辦理所有權移轉登記。」今被告違約不予交屋，原告等除援引上揭條文沒收保證金六百五十萬元外，對於因被告遲延交屋，至原告等未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益，而造成之利益損失、利率之計算以目前一年期定存利息百分之六點五計算，因原告於起訴狀第二項所陳：「以被告於分屋時告知原告所應分得之房屋加土地總價款概略六千六百一十八萬元計」，今補陳被告製作與地主間分屋結算之各戶總價表，原告前亦依被告之計算與被告結算，並找補被告要求應給付之差額款，經最後與被告確認原告分得房地、車位之總價為六千六百一十八萬一千元，是據上揭被告所提供之計算為依據，對於因被告遲延交屋至原告等未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失，利率之計算以目前一年期定存利息百分之六點五計算，以被告於分屋時告知原告所得之房屋加土地總價款六千六百一十八萬元計，每月利息損失為卅五萬八千餘元，亦屬被告應賠償之範圍，爰上開見解，中華徵信所曾就類似個案為相同鑑定，並經鈞院採為賠償之基礎，有鈞院八十六年度重國字第一號確定判決可稽。鈞院如認上開利率過高，請依法核定之。
四、復查，被告將龐大之公共設施地下室逃生設備，竟擅自改變建築圖說所應設置之位置，未知會原告即設置於應交付原告之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存，蓋緊急逃生口為必要設計，已於建築圖說妥適規劃，建商蓄意損害原告，於未知會原告，即非法設置於原告應分派房屋之後陽台，蓋原告早已於八十七年一月十八日告知被告應移轉回復建築圖說之原狀，履經催促，原告並於八十七年四月七日之催告函中定期催告，仍未獲回復原狀，被告並拒絕補正，則被告此項重大之違約事由，該房屋後陽台設置此設備將減損房屋價值及減低該戶住宅私密性及安全性，該陽台實際上也不能使用，顯有價值減損之瑕疵。按民法第三百五十四條第二項規定：物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，其立法意旨無非為使用出賣人對契約成立後所發生之瑕疵，亦應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵。從而物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願意為之者，在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權。是以「物之出賣人對於買受人所負瑕此擔保責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。惟在危險移轉以前，買受人以已發覺其有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保時，尚難謂買受人不得對之解除契約。」最高法院八十三年度台上字第一七二號著有判決可稽。系爭房屋後︵門牌號碼台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓︶房屋陽台設置龐大之逃生設備，顯然具有減少其通常效用之瑕疵，有如前述，系爭房屋雖尚未得被告交付，然已達契約應為交付房屋之履行期，惟經原告以存證信函定催告期間催告被告交屋外，並促其改善，然被告表示並無瑕疵拒絕補正，是原告主張如訴之聲明第二項，洵屬有據。復據七十七年第七次民事庭決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，原告爰併同主張本項請求權基礎。就陽台無法使用部分之減損價值，按陽台之面積計四點○九平方公尺，以該房地總價一千七百三十三萬二千八百元計，面積七一點○六平方公尺，按比例計算，該部分給付，約減少價值九十九萬八千元，是原告爰主張被告應給付原告如訴之聲明第二項之金額。
五、按合建契約第四條：「建築標準及施工期限」第三款明文：「３本工程內一切構造、裝設、形態，除本約特有闡明者外，均按申請執照所附設計圖樣及有關建築法規，一般施工說明等項規定辦理之，不得偷工減料或違背規定等情︵但設計圖樣需經乙方於圖說中蓋章認可始得辦理，否則視甲方違約︶」。被告於答辯狀「自認」其未得原告允許之變更圖說為違約行為，依民事訴訟法第二百七十九條第一項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證。」就其「自認」違約，並參酌被告遲延交屋，拒絕交屋之違約事項，依合建契約第十條違約罰則，原告爰沒收既收之保證金六百五十萬元，洵屬有據，並祈鈞院就原告訴之聲明第三項逕為判決。
六、關於營業稅繳納部分：
（一）查舊營業稅法時期，因營業稅為外加百分之五，就合建分屋之「銷售」情形，按財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函曾為如下函示：
「主旨：依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分
屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。
說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土
地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票︵所有人如為個人者，可開立收據︶免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人︵土地所有人︶收取。」然細究上揭函示適用之情形係：㈠合建分屋「銷售」情形。㈡七十五年舊法「外加」百分之五營業稅情形。
（二）經查，自七十七年修法後，營業稅已改為內含，是營業稅已成為政府明明揭示營業人所應負擔之成本，而該稅賦之負擔為建方應之支出無疑，被告亦知之甚詳，被告遲至八十一年之與原告簽立合建契約，是就契約別未為約定之事項，即應依一般原則辦理，由營業人依法繳納毫無疑問，財政部並以八十三年十月二十台稅二發第000000000號函為相同意見之釋示，是被告援引舊釋示用以解釋新法，自非法之所許：
㈠按合建分屋建商與地主互易房地其房屋營業稅應由何人負擔釋疑，
財政部八十三年十月二十日台稅二發第000000000號函，曾為如下之釋示：「依據財政部七十七年六月廿八日台財稅第000000000號函發布之修正營業稅法實施注意事項三㈠規定，營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅．．．又買賣雙方如有簽訂合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定，至於統一發票之開立仍依上開規定辦理，並由銷售貨物或勞務之「營業人」依法納營業稅．．．。」㈡依上揭釋示是本項營業稅，建商在簽約時即已明知需由自己負擔，
且未與地主有任何之協議，自應依一般繳納營業稅之原則辦理，由開立統一發票之建商︵即被告︶負擔，洵無疑義，甚且財政部八十四年一月十四日台財稅第000000000號函尚明示「．．．
自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。」，故被告援引舊法已不適用之釋示，混淆鈞院心證，意圖規避其遲延責任，自非法之所許。
（三）按地主︵即原告︶就稅捐之負擔，於合建契約第五條協議書明文應負擔之範圍為土地及房屋之一般稅捐︵包括地價稅或田賦、工程受益費︶，自簽約以前乙方負責繳清，自簽約後雙方按分屋比分例分擔之，就增值稅部分因地主就此另有協議，故加註寫條款：「增值稅要雙方分配房屋比例各自負擔。」於本條建方既未特別協議其於「立於營業人立場」應負擔之「營業稅」要由地主負擔，自無許其不當聯結欲脫免其遲延及拒絕交屋之責任：
㈠所謂土地之一般稅捐，依土地稅法第一條：「土地稅分為地價稅田
賦及土地增值稅」，依平均地權條例尚科有「工程受益費」︵六十一條︶。
㈡所謂房屋之一般稅捐，依房屋稅條例第三條：「房屋稅，以附著於
土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象。」。
㈢營業稅法第一條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，
均應依本法規定課徵營業稅。」、第二條規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。．．．」、第三條規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取代價者，為銷售貨物。」。
準此殊無將建商立於營業人立場應負擔之營業稅，於未為特別協議即要求地主給付之理，則被告之狡辯，確無可採。
（四）參諸財政部已明文，依新法之內容、排除「地主」出售土地負擔「營業稅」，「建方」依商業稅法，自己應繳納之營業稅，焉有要求「地主」繳納之理：
㈠營業人出售土地之銷售額免徵「營業稅」及「營利事業所得稅」依
財政部七十九年四月廿六日台財稅第000000000號函其理由謂：依據統一發票使用辦法第四條第三十二款規定，本部第二十五次全國賦稅會報決議案暨高雄市政府財政局七八高市財政二字第一四五四九號函辦理。
㈡營業人出售土地，依營業稅法第八條第一項第一款及所得稅法第四
條第十六款規定，既免徵營業稅及營利事業所得稅，應依主旨辦理。
準此，縱於地主為營業人出售土地尚無庸負擔營業稅舉重以明輕，於本件地主「非營業人」且營業人為「建商」之情形下，竟需負擔營業稅？則被告之詨詞，純屬無稽。
（五）次查，原告前於已提出於鈞院之準備書詳敘，財政部就「舊法」時代所為之「外加百分之五營業稅向買受人︵土地所有人︶收取」之解釋令，早已因修法後，營業稅改為內含，法規之內涵不同，而異其適用，就論理解釋言，所謂「外加」，尚係以營業人以外之「消費者」作為課稅主體之意，而修法後所謂「內含」之解，就商品表彰於外部之售價既為單一，消費者並無需了解，稅賦之金額為若干，而課稅之主體，亦為「營業人」，進一步言，原告等既與被告完成房地價值之結算，其地位誠與一般向建商買受房屋者無任何差異，按建方於另外出售房屋於銷費者之合約，於計算買賣房屋總價款，於契約第六條第三項明文：「總價款為○○○元整︵營業稅內含︶。」，第四項並明文﹕「本契約簽立後，雙方均不得因物價之漲跌或其他任何理由而要求增減價款。」，而被告與原告結算之基礎，被告已自認，係依包括興建完成後，每一戶之總價表中，摘取應分配於原告之八戶，加總計算而得，其並於八十八年二月二日答辯狀中再度肯認，按被告既將建方出售予其他承購戶之房地總價與原告作結算，並要求原告補繳差額，而結算基礎之房地總價，每一戶建商均於契約第六條明文標示，該總價係「內含營業稅額」之加總結果，顯知，原告與被告結算時，被告已將營業稅額灌入總價中，與原告結算，並因此向原告收取百餘萬元之差額款，今被告竟又藉詞，要原告再付乙次？蓋原告就結算時，誠已將原告不需負擔之營業稅額，包括的給付予被告，亦即原告所交付被告之土地總值達六千六百一十八萬一千元，被告亦稱其結算交付予原告之房地總價亦為等值，然其中竟有九十餘萬的價值，係被告虛灌營業稅，此營業稅既屬被告應負擔，理應由被告退還才是！被告顯然倒果為因，要原告再給付乙次，以此作為其違約之藉詞，誠不足採。
（六）今財政部賦稅署已於八十八年四月十四日台稅二發第000000000號函復鈞院查詢「財政部七十五年十月一日台財稅0000000號函，有關「房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人︵土地所有權人︶收取」，是否仍有適用乙節」，依財政部答覆鈞院：「自七十七年七月一日營業稅法第卅二條修正施行日起，地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主；地主如屬營業人者，建設公司應於統一發票上分別載明銷項稅額與銷售額。至營業稅實際係由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定之。」，上開函文之意旨，實已明確表明，自新法修正後，財政部關於「外加百分之五營業稅，向買受人︵土地所有權人︶收取」之解釋令函，已不再適用。而退萬步言，依被告與原告之結算基礎，係內含營業稅之總價，原告早已結算付清本不應負擔之營業稅額，且尚補足差額予被告，已如前敘，不另贅文，而被告出售其餘房屋，亦未聞總價之外，再額外加收百分之五營業稅之情形，何以原告以土地總值抵充買賣房屋價金之情形，被告竟要額外加收營業稅？此顯非事理之常，準此，被告藉無理之事由刁難，拒不交付房地予原告，純係心虛其未知會原告即變更建築圖說之違約，將隨時開放公眾使用逃生口設在原告應受分配房屋之陽台，損害原告利益後，藉詞混淆其違約責任，今事證誠已明確，被告誠屬違約。
七、退萬步言，縱被告所提之營業稅應屬原告需繳納，然與被告應負遲延交屋之責任絲毫無涉，被告除自始未生合法給付之提出，亦無就交屋事項行使同時履行抗辯，不安抗辯權之餘地：
（一）查民法第二百三十五條：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，最高法院廿三年上字第九八號判例並揭示：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」被告附無關之條件，主張一部給付，且非現實提出交屋之給付，自不生任何提出之效力，其仍負遲延交屋之責任，酌然至明。
（二）復查五十九年台上字第八五○號判例謂：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，被告應為交屋之義務，其係應「合建契約」而生，與其所謂建方營業人應納營業稅，係依據「營業稅法」所課「營業人」地位之公法義務，毫不相干，自無主張同時履行抗辯之餘地。
（三）且依最高法院五十七年台上字第三○四九號判例謂：「民法第二百六十五條之規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在。」、最高法院六十六年台上字第二八八九號判例並揭示：「民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。」。被告藉詞未肯配合交屋在先，欲強加原告合建契約所無之義務，欲藉此規避遲延責任於後，其行使權利及履行義務未依誠實及信用方法，並不當聯絡交付房屋之條件，自屬權利濫用，尚祈鈞院諒察。
（四）原告自始自終表明拒絕此不當聯結，促被告交屋，並於寄發之存證信函數以要求被告就合建契約所無之營業稅給付要求如有疑義，請其立刻起訴向原告請求，惟不因以此不當之聯結拒絕交付房屋，何來被告所謂「雙方達成共識，擬將系爭營業稅託管第三人或保留乙戶再行協調」云云，此純屬被告自說自話，原告否認之，且本段文字係原告「八十七年四月七日」寄發存證信函催告被告交屋，被告乃於「八十七年四月十七日」回函時自己提出之說明，除提出之說法在原告催告後，其本質仍屬藉不當聯結之條件拒絕交屋。被告亦實無主張之依據。
是被告並無合法提出給付，難以卸免其違約之責任，實彰彰明甚。原告據以沒入保證金，並請求其遲延交屋之損害賠償，誠屬有據。
（五）按被告於八十八年二月二日所提之答辯狀，被告爰自認其與原告結算之房地總額為六千六百一十八萬一千元，此與原告前提出者相同，另被告謂應補繳一百廿四萬五千元差額云云，係屬房地總額之加項，並非減項且給付方式已訂協議原告亦已為部分給付，其餘之給付因條件約定為交屋，因被告之遲延而條件尚未成就，惟此無關房地總值之認定，答辯狀之敘述，誠與本件計算被告遲延交屋之損害無涉，惟參被告答辯狀之意旨，此結算之金額係依被告提出之房地總價結算，及被告受原告補貼差額等情，被告誠已自認，復參財政部七十九年四月廿六日台財稅第000000000號函明示：「營業人出售土地，依營業稅法第八條第一項第一款及所得稅法第四條第十六款。」，免徵營業稅及營利事業所得稅，地主既無需負擔營業稅，被告立於建方，卻要地主負擔建方所應負擔之營業稅，即與法理相違，蓋營業稅之繳納，誠屬建方應負擔之成本，況其自認房地總價，係其經過計算，且要求原告補繳百餘萬元差額，顯被告已自承雙方間結算完竣，被告焉得再主張原告有替其繳納營業稅之理？被告之主張毫無依據，殆無庸疑。
丙、證據：提出合建契約書、存證信函、律師函、分屋結算之各戶總價表、建築圖等件為證。
貳、被告方面：
甲、聲明﹕求為判決﹕
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
乙、陳述﹕
一、緣被告與原告訂定合建契約後，旋即依約建造，八十六年底完成所有建築後，並已於八十七年一月十二日檢附交屋結算明細表，寄發交屋通知單與原告，請原告於同年月十七日至工務所辦理交屋手續，原告等接獲交屋通知後，未按時辦理交屋手續，卻於是日以 吳惠智 建築師事務所便箋傳真要求被告公司準備相關資料，供其核對，被告為雙方和諧，依指示備妥資料，並口頭催促原告等儘速交屋返還保證金，而具因原告等就其分得房屋之營業稅計九十三萬零二百八十一元，應否由渠負擔，迭有疑義，因藉詞不肯辦理交屋手續，嗣雙方達成共識，擬將系爭營業稅託管第三人或保留乙戶，再行協調，焉知原告等竟翻悔前約，倉惶於八十七年四月七日寄發存證信函催告交屋，被告乃以板橋二十四支局第二一０號存證函回復，並請原告儘速依約辦理交屋，而仍為原告等所拒，從而本件被告已依約於使用執照領取日起一百天內通知原告等交屋，並無原告所謂遲延交屋之問題，應彰彰甚明，不容原告設辭誣陷。
二、查「依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。．．．．．
房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人︵土地所有人︶收取。」財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函明白示釋在案，本件原告自承提供土地與被告公司合作興建大樓，並受分配房屋八戶，依首揭財政部示釋，就其受分配之八戶房屋之營業稅，即應由被告公司向其收取，被告公司向之請求，於法應無不合，詎原告等藉詞未肯配合交屋在先，再將遲延責任轉嫁被告於後，則其行使權利履行義務未依誠實及信用方法，有權利濫用之嫌，昭然若揭，本件被告交屋並未遲延，自不能苛責以負擔遲延賠償之責任；而原告聲稱沒收被告保証金乙節，亦非適理。
三、原告聲稱營業稅法於七十七年五月廿七日經總統令公布修正施行，將「加值型」營業稅制改為「內含型」營業稅制，故財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函釋，於新稅制時期即無適用餘地，渠並援引財政部八十三年十月二十日台稅二發第000000000號函據以佐証其說詞，經查：
㈠「建設公司出資與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，其銷售額之計算及憑證之開立，仍應依本部台財稅第0000000號函之規定辦理。
惟自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。」財政部八十四年一月十四日台財稅第000000000號函明白釋示在案，則新制營業稅固自七十七年間修正施行，然財政部七十五年十月一日就合建分屋因房地互易所生之營業稅負擔之前揭函釋，於新制實施後，仍有適用，並仍經財政部於八十四年一月十四日再度確認，焉能任由原告自行主張無效，而誣指被告誤導鈞院，原告故意隱匿首揭財政部八十四年一月十四日函釋，始有混淆鈞院認定之惡意，不釋自明。
㈡原告雖分別援引財政部八十三年十月廿日台稅二發第000000000
號函及八十四年一月十四日台財稅第000000000號函，用證系爭營業稅應由被告負擔，惟姑不論前揭二份函釋，均在釋明新制營業稅統一發票開立之方式，與稅負應由何人負擔本無關聯，況原告引用釋示時，更故意省略其重要部分，冀達扭曲原貌之目的，其居心可議，昭然若揭。第查﹕新制營業稅因採內含百分之五營業稅於標售價格內，故財政部始作出解釋：「．．．．．營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，買受人為非營業人時，應依定價金額開立統一發票，買受人為營業人時，應將定價金額依規定公式計算銷售額與銷項稅額於統一發票上分別載明。是故營業人銷售貨物或勞務，其定價均已內含營業稅額，無論買受人為營業人或非營業人，其開立發票之金額均屬一致，差別只在於是否將稅額單獨列出。」︵八十三年十月廿日函及八十四年一月十四日函參照︶，則營業稅固應由銷售貨物之營業人依法於售出貨物或勞務時繳納，然該一稅賦究應由何人負擔，依主管機關財政部之見，仍以「依契約自由原則，由雙方協議決定」為宜，若未有約定，其最終應負擔之人，依該部七十五年十月一日函，則仍應由買受人︵即地主︶負擔，其理至明，詎原告將法律上規定之納稅義務人與實際應負擔之人混為一談，殊有誤會。
㈢按我國新制營業稅，雖自七十七年間將營業稅自另加於貨價外，向買受人
收取，改變為逕內含於貨價標售，惟其本質仍屬消費稅，均須由消費者（即買受人）自行負擔；原告表示自七十七年稅制變更後起，營業稅已內含於互易價值內，即無再外加營業稅向其收取之可言，參諸稅制之變更，固非無見，然此一推論卻與財政部見解不符，亦即依首開營業稅制，則建商與地主互易房屋及土地之價格，應係土地及房屋價格並含營業稅金額後，二者相等，然依財政部賦稅署八十七年十一月廿六日以台稅二發第000000000號函回覆鈞院時，則謂：「．．．．．因此，合建分屋互易之房屋及土地之銷售額應屬相等，亦即「不含營業稅之房屋價格應等於土地之價格」．．．．．」，從而財政部對建商與地主因合建而互易房屋土地時，仍要求於售價外，另加計營業稅，實至為明顯，故原告聲稱本件並無營業稅問題，應有誤會。
㈣查營業稅在財稅法上之性質，屬消費稅之一種，理應由最後一手消費者負
擔，惟為減化稽徵程序並避免課稅困擾，故將其納稅義務人明定為銷售貨物或勞務之營業人，雖然如此，然終無解於其消費稅之本質，故財政部七十五年十月一日始會作出於房價外，再加百分之五營業稅，向地主收取之解釋。至若以時過境遷，財政部七十五年十月一日之前揭函釋已無適用，則合建分屋互易之房屋及土地其銷售額相等，該金額應係包含營業稅在內，而非若財政部賦稅署八十七年十一月廿六日台稅二發第000000000號函所指，「不含營業稅之房屋價格應等於土地之價格」，否則，即有使營業稅喪失消費稅性格之嫌，更將使建設公司多負稅額，而地主獲有無庸繳稅之利益，此所以被告前此聲請鈞院再次函詢財政部賦稅署，請其說明七十五年十月一日該部所作建商應加計營業稅向地主收取之解釋是否仍有適用之目的，該部固有以台稅二發第000000000號函覆鈞院稱七十五年十月一日台財稅第0000000號函所作銷售額之計算仍有適用，而未就上函後半部應向地主收取營業稅部分是否仍有適用作成答覆，應尚有遺漏，且不能因之即認為七十五年十月一日所為釋示已無適用。況財政部賦稅署固復以台稅二發第000000000號函覆鈞院謂實際稅費由何人負擔，仍依契約自由之原則，宜由雙方協議決定；今雙方既未協議，依法回歸營業稅之本質，自仍以由原告負擔為是；至原告聲稱兩造已結算完竣，再無由其補繳等語，亦有誤會。蓋雙方於分屋時，乃按被告原擬銷售價額，計算應分配房屋戶數及坪數，斯時所作計算，應非結算性質，而今財政部既以命令規定被告申報合建分屋之房屋「銷售額」，被告自應另行加計「銷項稅額」，始為總價，而該「銷項稅額」性質既係消費稅，應由消費者負擔，被告援引財稅原則，向原告請求，應非法所不許。原告末以被告藉此無理之事，拒不交付房地，係因心虛未知會其變更圖面之違約，藉詞混淆云云，誠屬捏詞，併此敘明。
四、原告主張兩造結算之房地總額為六千六百十八萬一千元（不含原告應補差額），故認計算遲延交屋之損害賠償，自應以之據，而無須扣除其應繳差額，惟本件姑不論兩造於交屋時係因房屋營業稅究應由何人繳納，產生爭議，致未能順利完成交屋，而該等爭議復緣自於稅賦主管機關－財政部於稅制修改前、後，疏未將舊法時代之解釋令，重作整理，以便人民依循，甚且另再於修法後八十四年一月十四日以台財稅第000000000號函，釋示該部台財稅0000000號函仍有適用，致令當事人無從適用，從而將兩造因此等疑義所致未能交屋之結果，強解為因被告過失所致，無寧過苛？況被告於八十七年一月十二日即已按雙方訂定之合建契約規定，在領取使用執照起一百日內通知交屋（參被証一），而原告卻於被告通知會同交屋之日（即八十七年一月十七日）始以傳真函通知被告準備文件，則本件遲延交屋之責，不在被告，其理可明。縱若雙方末對營業稅應由何人繳納尚存爭議，然被告積壓合建保証金六百五十萬元及補貼、代墊款百餘萬元於原告處，無法領回，且對原告受分配之系爭房地，於未交屋期間，復無法實際使用、收益，實有百害而無一利，是謂被告故意拖延，拒不交屋，無寧托辭。益且，原告應受分配房地總價應係五千九百三十八萬六千元正，再加計四個車位，亦僅六千四百七十八萬六千五百元正，原告未扣除相互補貼數額，應有違誤。
五、原告主張合建保証金為懲法性違約金性質，非損害賠償預定總額云云，應不實在：
㈠查「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當
事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條定有明文。從而懲罰性違約金必經當事人約定始得當之，如當事人未事先約定其性質，則違約金均屬損害賠償總額之預定自明。本件，自合建契約第十條，違約罰則第一項（１）「甲方（被告）違約時，乙方（原告）除得廢止（應係解除）本契約外，並可沒收其既收之保證金及已施工之造作物「全部」，同時如已登記為甲方名義之土地，需無條件返還乙方，並依法辦理所有權移轉登記。」規定觀之，該條文對沒收違約金既無明文約定為懲罰性違約金性質，且除沒收違約金外，亦無其他損害賠償請求之規定，足見保證金之沒收，已係損害賠償總額之預定無誤。
㈡原告固以合建契約第一條第二項（２）規定，地主違約時，除應加倍返還
保證金，並應賠償建商因設計、施工、領照等損失為據，推論保證金之性質應屬懲罰性違約金，否則何以建商尚得請求其他損害賠償；惟建商違約時，地主除解除契約，沒收保證金外，尚得將已施工之全部造作物（無論至何階段）沒收，考合建工程，地主除提供土地外，別無其他支出，今建商花費鉅資委託建築師規劃、設計並施工，竟因違約事由而為地主解除契約，經核除建商損失鉅大外，地主可謂全無任何損失，故沒收保証金及造作物（回復原狀），即為已足；至地主違約時，其既已不願或無法配合相關土地之移轉過戶，建商再繼續施工，亦無法取得完整的房地產權，故通常即會選擇停止工進，此時，前述花費之損失，均因地主違約而起，且日後地主欲再以原來施作基礎，繼續委人施工，完成工案，亦非不能，故准許就上開實際已支出之費用，由地主賠償，然雖名為賠償，實際應是「買受」之意涵為恰當，從而原告欲以該條文作為對其有利之解釋，應尚有不足。
㈢原告另於本年五月三十日庭訊答覆鈞院提問時主張：「（如不解除契約
，原告又要主張依約沒收被告已造作之房屋，被告如何再履行其契約義務？）依契約原告可選擇沒收造作物之一部分」，惟綜觀契約全文，無有准其部分沒收之權利，亦無准原告有選擇究否解約，究否沒收造作物，或僅沒收保證金等如此眾多之選擇權利，是原告主張，應有誤會。
㈣原告欲欲主張第十條第一款權利，必須（一）合建房屋無法完工；（二）
原告已合法解除或終止合建契約（按依合建房屋之交易習慣亦復如此），本件被告已完成合建房屋，且原告未解除或終止合建契約，自不得依該條款主張沒收保證金。
六、次查，本工案之地下室逃生設備，設計時原規劃於車道旁柱壁，嗣實際建築興建後，被告見該部分通道較狹窄，恐意外發生時，人員逃生不及，衍生悲劇，故將逃生口移至原告等應受分配之一九０號一樓房屋後陽台上，並標示於竣工藍曬圖，該一部分非但於消防檢查方面，經認安全無虞，亦經工務局派員查核，認被告施工與圖面符合，而發給使用執照，此節兩造協商交屋事宜時，被告均已如實告知，並承諾如原告不願將逃生口設於斯處，應協助被告取得其管理委員會及住戶全體出具之同意書，交被告申請變更出口位置，而未獲原告同意；矧系爭逃生口佔原告系爭一九０號一樓後陽台面積不及三分之一，且該陽台面積仍登記為原告所有，除緊急逃生之需，常人並無使用之虞，故對原告等經濟價值之減少，應屬有限，況被告曾表示如原告等配合申請變更出口位置未能獲准，被告願照價補貼該出口部分面積，而仍為原告所拒；則被告為公共安全考量，將大樓逃生出口移置於原告房屋後陽台，並無蓄損害其權利之處，原告雖要求被告逕行回復原狀，然竣工藍曬圖中系爭逃生口位置，業經設置於原告後陽台，若未經住戶同意配合申請變更，反有違章之嫌，從而原告等一味指摘被告，卻不願為必要配合，應係渠明知系爭逃生口對其影響不大，僅係藉口要索金錢所致。況原告因地下室逃生設備出口設置於其陽台上方，請求補償其陽台面積之折價損失九十九萬八千元正，亦屬過高；蓋系爭房屋陽台占四．０九平方公尺，而逃生口部分僅占三分之一面積，即約一．四二八平方公尺，若以合建時約定之面積（二四．一二七坪）及單價（每坪七十一萬八千四百元）計算，整個陽台之價值為八十九萬元，而逃生口部分，亦僅占三十萬八千九百元耳。今地下室逃生口固設置於原告系爭房屋陽台上，惟該逃生口僅供緊急避難之用，平日並無人員進出之問題，對原告等使用，理應無礙，退步言，縱其應提供為全體住戶緊急時使用，而有影響之部分，亦僅該出口處所占之區域，從而，原告要求全部陽台之補賠，自非有據。原告主張陽台折損價值係依目前三重市○○路○段○○○號一樓之房地總面積七一．Ｏ六平方公尺，房地總價一七、三三二、八ＯＯ元、陽台面積四．Ｏ九平方公來計算共九九八ＯＯＯ元（17,332,800÷
71.06X4.09=998,000），惟查該屋實際面積為主建物面積六六．九四平方公尺、陽台面積四．Ｏ九平方公尺，公設面積九．七七平方公尺（公設建號一五Ｏ九六，總面積三二五六．八四平方公尺，本戶建號一五Ｏ八九佔公設持分為3/10000故3256.84X30/10000=9.77平方公尺），此有建物登記簿謄本可稽，因此，依原告之算法：本件房地總面積為八Ｏ．八平方公尺，陽台面積四．Ｏ九平方公尺，房地總價17,332,800元，則折損價值應為八七七三六六元（17,332,800÷80.8X4.09=877,366）。被告答辯三狀，所計算之陽台價值八十九萬元，係以簽訂合約時約定之面積（二四．一二七坪）及單價（每坪七十一萬八千四百元）計算，係考慮合建分屋應非以實際房屋面積計算價值，而應以當初約定之坪數及單價計算，若依原告之計算方法，因系爭房屋面積超過當初約定之面積，故陽台全部不能使用其折損價值應為八七七三六六元，況陽台又非全部不能使用，其折損價值應少於八七七三六六元。
七、末查，原告主張其應分得之房屋加土地總價款約六千六百一十八萬元，每月利息損失三十五萬八千餘元，及後陽台減損價值之計算依據，諸如：房地總價、一樓房屋總面積等數字，尚不知自何而來，被告未能接受，亦無從表示意見，併以敘明。又被告依合建契約所交付之前揭保證金，乃雙方所議定損害總額預定之違約金，原告既主張沒收保證金，自不得再行主張其他損害賠償額。況原告主張其因遲延而生之損害係按應分得之房屋加土地總價款概略六千六百一十八萬元以每月利息損失為三十五萬八千餘元計算，亦非真正之損失，蓋依目前房地產不景氣之狀態，系爭房地縱使出售亦無原告所稱之價值，所以其所稱之損害，顯不實在。又原告依民法第二百卅一條至第二百卅三條規定，請求遲延之損害賠償，惟查依被告所呈資誠會計師事務所 薛明玲 會計師（八八）綜字第Ｐ４２２號函所示，本件百分之五之營業稅應由買受人（即土地所有人）負擔，由此可見營業稅與系爭房屋之過戶有對價關係，如同一般商品買賣買受人，須連同營業稅一起給付，出賣人始交付商品一樣。兩造於交屋當時因原告是否須再給付營業稅有爭執（原告一則主張營業稅歸被告負擔；一則主張房屋訂價已含營業稅，不再另行給付營業稅，莫終一是）被告遂主張同時履行抗辯，是無給付遲延可言。退萬步言，縱令營業稅應由被告負擔，然被告曾提議先暫留乙戶房屋不點交，其餘房屋可先辦理交屋（原告八十九年二月一日陳報狀第三頁第七行參見），而為原告所拒，職是，如有給付遲延亦僅有乙戶而已，是原告所主張之遲延損害賠償，實不足採。
丙、證據﹕提出交屋通知單、吳惠智建築師事務所便箋傳真、存證信函、財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函、竣工藍曬圖及房屋權狀、土地登記簿謄本（均影本）共三紙等件為證。
理由
甲、兩造爭執要旨﹕
一、本件原告起訴主張﹕緣原告等於八十一年四月一日與被告間訂立合建契約書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起壹佰天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交如後附表一所示之房屋予原告等及原告等指定之登記名義人，嗣經原告等屢向被告催告，被告竟以合建契約所無之事項藉詞原告應納營業稅云云推諉，不點交原告等應受分派之房屋，是被告自負有交付房屋及賠償因被告遲延交屋致原告等未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失。被告復將龐大之公共設施地下室逃生設備，竟擅自改變建築圖說所應設置之位置，未知會原告即設置於應交付原告之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，被告應賠償所減損價值約九十九萬八千元。又被告上揭行為實已明顯違背雙方合建契約之約定，爰依合建契約第十條違約罰則沒收既收之保證金六百五十萬元等語。
二、被告則以﹕被告與原告訂定合建契約後，旋即依約建造，八十六年底完成所有建築後，並已於八十七年一月十二日檢附交屋結算明細表，寄發交屋通知單與原告，請原告於同年月十七日至工務所辦理交屋手續，惟原告等接獲交屋通知後，未按時辦理交屋手續，且因渠等就其分得房屋之營業稅計九十三萬零二百八十一元，應否由渠負擔，迭有疑義，因藉詞不肯辦理交屋手續，被告並無原告所謂遲延交屋之問題。又系爭逃生口佔原告系爭一九０號一樓後陽台面積不及三分之一，且該陽台面積仍登記為原告所有，除緊急逃生之需，常人並無使用之虞，故對原告等經濟價值之減少，應屬有限，況被告曾表示如原告等配合申請變更出口位置未能獲准，被告願照價補貼該出口部分面積，而仍為原告所拒；又原告欲主張第十條第一款權利，必須（一）合建房屋無法完工；（二）原告已合法解除或終止合建契約（按依合建房屋之交易習慣亦復如此），本件被告已完成合建房屋，且原告未解除或終止合建契約，自不得依該條款主張沒收保證金等語資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張﹕兩造於八十一年四月一日訂有合建契書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起壹佰天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交原告分得之坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物即門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號三樓、一八八號三樓之一、一八八號三樓之二、一八八號二樓之二、一九○號一樓、一九四號三樓、一九四號三樓之一、一九四號三樓之二房屋予原告等及原告等指定之登記名義人，然屆期並未依約交付之事實，已據原告提出合建契約書可佐，被告亦不否認上情，此部分自堪信為真實，被告則以﹕因原告等就其分得房屋之營業稅計九十三萬零二百八十一元應否由渠負擔，迭有疑義，因藉詞不肯辦理交屋手續云云置辯。
二、按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，民法第二百三十五條定有明文，又「若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」最高法院二十三年上字第九八號判例著有規定，是本件被告未現實提出交屋之給付，自不生任何提出之效力。又「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（最高法院五十九年台上字第八五○號判例意旨參照）。查本件被告所負之給付義務為交屋，其係基於「合建契約」而生，遍觀兩造所訂立之上開合建契約書，僅於第五條明文約定原告應負擔稅賦之範圍為﹕土地及房屋之一般稅捐︵包括地價稅或田賦、工程受益費︶及土地增值稅，並不及於營業稅，是兩造既未特別協議營業稅應由何人負擔，自無許其不當聯結欲脫免其遲延及拒絕交屋之責任，被告以此為由與其所應負交屋義務主張同時履行抗辯，難謂有據，被告此部分抗辯，委無可採。是原告爰依合建契約之約定請求被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物即門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號三樓、一八八號三樓之一、一八八號三樓之二、一八八號二樓之二、一九○號一樓、一九四號三樓、一九四號三樓之一、一九四號三樓之二交付予原告等及原告等指定之登記名義人︵如附表一︶所示，為有理由，應予准許。
三、原告另主張﹕對於因被告遲延交付上揭房屋，致渠等未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失，利率之計算以起訴時一年期定存利息百分之六點五計算，乘以被告於分屋時告知原告所得之房屋加土地總價款六千六百一十八萬元計，每月利息損失為卅五萬八千餘元，亦屬被告應賠償之範圍等情。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害」，民法第二百三十一條固有明文，又損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極的損害，最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可資參照；又依已定計畫、設備或特別情事可得預期之利益，須在客觀上可以預期會取得之利益始足當之，若僅係一種希望或可能，則非屬所失之利益。查﹕被告確有遲延交付原告因合建所得分配房屋之情事，已如前述，是被告自應負給付遲延之責甚明，惟原告執此而謂因未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失云云，然未能舉證以證明因被告之遲延交屋所生之損害若干，其空言主張受有﹕以所分得之房屋加土地總價款按月依一年期定存利率計算之損失，即屬無據，此部分請求為無理由，應予駁回。
四、原告又主張﹕被告未知會原告即擅自改變建築圖說，將地下室逃生設備設置於應交付原告之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致占用該陽台部分面積等情，已據本院於八十八年八月二十日至現場勘驗屬實，該逃生口所占面積經本院實地測量結果為一平方公尺，有勘驗筆錄可佐，被告亦不否認上情，原告上開主張可謂真實。經查﹕依兩造所訂合建契約之性質觀之，應為互易契約之一種，兩造就此亦無爭執，依民法第三百九十八條規定，應準用買賣之規定，從而被告就原告因合建所分得之房屋自應負出賣人之責甚明。按「物之出賣人對於買受人所負瑕此擔保責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。惟在危險移轉以前，買受人以已發覺其有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保時，尚難謂買受人不得對之解除契約。」，最高法院八十三年度台上字第一七二號著有判決可稽，是上開規定之立法意旨無非為使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵，亦應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵，而於物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願意為之時，在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權。本件被告在未告知原告之情形下即擅自更變更設計將逃生設備設置在原告所分得之門牌號碼為台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋之後陽台，已如前述，被告此舉顯然具有減少上開房屋之通常效用之瑕疵，上開房屋雖尚未交付，然已達契約應為交付房屋之履行期，是原告爰依民法第三百五十九條前項規定請求被告賠償就陽台無法使用部分之減損價值，應予准許。至被告應賠償之範圍，原告雖主張﹕應按全部陽台之面積計四點○九平方公尺補償等情，惟查﹕上開房屋之後陽台面積為四．Ｏ九平方公尺，有房屋所有權狀暨土地登記簿謄本可參，本院斟酌逃生口雖位於房屋陽台上，然該逃生口僅供緊急避難之用，平日並無人員進出之問題，縱其應提供為全體住戶緊急時使用，所受影響之部分，亦僅該出口處所占之區域，其餘空間，原告等仍可利用等一切情狀，認被告所應補償之範圍以該逃生口所占面積一平方公尺為允當，原告主張全部陽台之面積均應賠償，自非有據。至上開逃生口之補貼價額如何計算，查﹕上開房屋之實際登記面積為主建物面積六六．
九四平方公尺、陽台面積四．Ｏ九平方公尺及公共施設面積九．七七平方公尺（公設建號一五Ｏ九六，總面積三二五六．八四平方公尺，本戶建號一五Ｏ八九佔公設持分為3/10000故計算式為3256.84X30/10000=9.77平方公尺），此有建物登記簿謄本可稽，而兩造約定該戶房地之總價為一千七百三十三萬二千八百元，為兩造所不爭執，準此，被告應補貼予原告之金額即為二十一萬五千五百八十二元（計算式為17,332,800÷80.8=215582.1，元以下四捨五入），原告此部分之請求為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、原告復主張﹕被告上揭行為實已明顯違背雙方合建契約之約定，爰依合建契約第十條違約罰則沒收既收之保證金六百五十萬元，因而訴請確認被告就六百五十萬元之保證金返還請求權不存在等情。查被告固有違約之事實，已如前述，依兩造所訂合建契約第十條就違約罰則部分第一項規定﹕「甲方（即指被告）違約時，乙方（即指原告）除得廢止（應係解除）本契約外，並可沒收其既收之保證金及已施工之造作物全部，同時如已登記為甲方名義之土地，需無條件返還乙方，並依法辦理所有權移轉登記。」觀之，應指原告於行使廢止（應係解除）權之同時，得一併沒收被告所交付之合建保證金及已施工之造作物全部，同時如已登記為被告名義之土地，需無條件返還原告，並依法辦理所有權移轉登記。即被告以所交付之合建保證金及已施工之造作物全部做為違約金之意，而非如原告所言，其可選擇解除合建契約，或可選擇不解除合建契約，僅沒收被告所交付之合建保證金及已施工之造作物全部，否則若原告僅選擇沒收被告所交付之合建保證金及已施工之造作物全部而不解除合建契約，則被告即無履行合建契約之可能，是原告上開主張，容有誤認。是原告在未解除合建契約之情形，無法沒收被告所交付之合建保證金甚明，從而原告既未解除合建契約，即無依合建契約第十條規定沒收被告所交付之保證金六百五十萬元，被告之保證金返還請求權仍存在，原告訴請確認被告六百五十萬元之保證金返還請求權不存在，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告請求被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物即門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號三樓、一八八號三樓之一、一八八號三樓之二、一八八號二樓之二、一九○號一樓、一九四號三樓、一九四號三樓之一、一九四號三樓之二交付予原告等及原告等指定之登記名義人︵如附表一︶，及被告應給付陽台補貼款二十一萬五千五百八十二元之部分為有理由，應予准許，至其餘請求㈠被告應自八十七年一月十三日起至交付日止按月給付卅五萬八千元、㈡給付陽台補貼款超逾上開金額部分及（三）確認被告對原告合建保證金六百五十萬元之返還請求權不存在，均為無理由，應予駁回。
七、原告及被告就原告勝訴部份，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官李昭融右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月十八日~B法院書記官陳蒼仁