裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第六三二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人乙○○右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二０四號，中華民國九十年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七０號、八十九年度偵緝字第一一一號，移送併辦案號：八十九年度偵字第二八三０號、第三０二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於概括之犯意：（一）與 吳智傑 （另案經已判決確定）共同基於犯意聯絡，於民國八十九年一月初（起訴書記載為一月下旬）某日，前○○○鎮○○○路「太空城模型店」，購買仿 貝瑞塔 半自動手槍之玩具槍一支，由吳智傑在其宜蘭縣○○鄉○○○路○號住處，以彼二人共有之銼刀，將該購得之仿貝瑞塔半自動手槍之玩具槍，換裝甲○○所提供之鐵製槍管後，未經許可，改造成具發射子彈功能而有殺傷力之槍枝。嗣於八十九年二月十九日，在上址為警搜索查獲，並扣得上開改造完成之槍枝一把（管制編號0000000000），及上開供改造槍枝所用衣銼刀五支。（二）於八十八年間某日，在宜蘭縣冬山鄉「瑞發汽車電機行」及宜蘭縣○○鄉○○○路○○號住處，以該汽車電機行之電鑽，將於八十七年六月間購自「太空城模型店」之仿 德林吉 雙管手槍（掌心雷手槍）製造之金屬玩具槍槍管貫通，改造成可發射子彈，具殺傷力之改造槍枝。嗣於八十九年四月十九日上午六時五十分許，為警在上開住處查獲，並扣得該改造後之槍枝一把（管制編號0000000000）。（三）於八十九年二月間，在上開住處，將所購買仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管，改造成可擊發子彈，具殺傷力之槍枝。嗣於八十九年六月十六日中午十二時二十分許，在上開住處為警查獲，並扣得上開改造完成之槍枝（管制編號0000000000）。（四）於八十九年十月五日，在上開住處及「瑞發汽車電機行」，以該汽車電機行之電鑽及銼刀，將所購買仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身及滑套，加裝土造金屬槍管半成品，惟尚未將槍管車通，尚不具殺傷力而改造未遂。嗣於同日晚間九時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號房間內，為警查獲，並扣得上開尚未改造完成之槍枝（管制編號0000000000）。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局、宜蘭分局、三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢查官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭事實一、（一）部分：訊據被告甲○○，坦承與吳智傑相偕於八十九年一月初某日，前往「太空城模型店」購買仿貝瑞塔半自動手槍之玩具槍一支，購得後，由其提供鐵製槍管，由吳智傑以扣案之銼刀，換裝至上開玩具槍以改造等情，核與吳智傑於原審法院八十九年度重訴字第四號違反槍砲彈藥刀械管制條例案中所供承之情節相符，並有上開改造之仿貝瑞塔半自動玩具手槍一把及銼刀五支扣案可資佐證；而上開扣案之手槍，經送請鑑定結果，認係具發射子彈功能而有殺傷力之槍枝，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年三月一日刑鑑字第二二六四七號鑑驗通知書一紙在卷可據。
二、右揭事實一、（二）部分：訊據被告甲○○，坦承右揭事實一、（二）之事實不諱，並有上開改造之仿德林吉雙管手槍（掌心雷手槍）製造之金屬玩具手槍一把扣案可資佐證；而上開改造槍枝，經送請鑑定結果，認擊發機械正常，具有發射子彈功能，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十七日刑鑑字第五一八四七號鑑驗通知書一紙附卷可憑。
三、右揭事實一、（三）部分：訊據被告甲○○，否認為警查扣之槍枝已改造完成，辯稱：換裝上去之槍管係伊所有，惟尚未完成換裝，乃遭查獲之際，由員警自行加裝云云。惟查，八十九年六月十六日，在上開被告住處執行搜索，查獲槍枝之員警 馮東溪 、 林弘文 二人，於原審審理時均結證稱於被告房間梳裝台上查獲上開槍枝時，槍管業已換裝，經已改造完成，始送請鑑定等語無訛，復有該改造完成之槍枝扣案可資佐證；而該槍枝經送請鑑定結果，認機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年六月二十二日刑鑑字第七七六五二號鑑驗通知書一紙在卷可稽。被告上開所辯，顯係避就、卸責之詞，不足採信。
四、右揭事實一、（四）部分：被告坦承右揭事實一、（四）之犯行不諱，並有上開尚未改造完成之槍枝扣案可資佐證；而該槍枝經送請鑑定結果，認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身及滑套加裝土造金屬槍管半成品組合而成，惟其槍管尚未車造完成，無法適用於該槍枝上，依現狀認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年十月三十一日刑鑑字第一六五三一九號鑑驗通知書一紙附卷可按，足認被告已進行部分改造，僅槍管尚未車造完成而未遂。
五、核被告右揭事實一、（一）、（二）、（三）之所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造手槍罪；被告右揭事實一、（四）之所為，則係犯同條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造手槍未遂罪。被告所犯上開事實一、（一）、（二）、（三）、（四）之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以情節較重之未經許可製造手槍既遂一罪，並加重其刑。被告如事實一、（四）所載之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實一、（一）、（二）、（三）之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告所犯事實一、（一）之犯行，與經已判決確定之吳智傑間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
六、原審基此認定，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等規定，經審酌被告犯罪之動機在於好奇好玩，所製造之玩具槍尚為粗糙，惟一再經查獲，顯未有警惕，但念犯後坦承大部分犯行，且未持槍犯案等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣二萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。併敘明被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項之罪名，依同條例第十九條第一項規定，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，惟該條例第十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需之程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議作成釋字第四七一號解釋在案。查本件被告改造玩具槍枝，大抵係出於年輕人之好奇，未有供不法使用或犯罪之目的，改造後亦未曾供犯罪，尚難認其具有社會危險性，自無預防矯治其社會危險性之必要，依上開大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，爰不予宣付強制工作。經核其認事、用法及量刑，均無違誤，應予維持。被告提起上訴意旨以：如事實一、（一）之槍枝乃吳智傑所改造，與伊無涉，及請求再將扣案之槍枝送請鑑定有無殺傷力云云，為無理由，應予駁回。
七、扣案之仿貝瑞塔半自動手槍之改造槍枝一把、仿德林吉雙管手槍（掌心雷手槍）製造之改造槍枝一把、仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝一把，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；至扣案尚未改造完成之仿BERETTA廠半自動手槍之玩具手槍一把及銼刀五支，分別係被告所有及與共犯吳智傑共有，且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另扣案如附表編號２至１９及２１至２９所示之物，或與本件犯罪事實無關，或非供本件犯罪所用，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國九十年四月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。