裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4239號刑事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四二三九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 莫家駿 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第六О號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續轉讓第二級毒品部分撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，所得財物金鍊子壹條沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年四月七日經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十六年六月十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。竟未經許可，自民國八十八年三月間起至八十八年五月十八日晚上十一許，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓住處，持有經內政部公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之藍波刀一把。其又另行基於
轉讓第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，於八十八年四月間，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓住處，先後二次無償轉讓安非他命（實際重量不詳，惟份量很少）予其已成年之友人甲○○（000年00月0日生，所涉施用第二級毒品罪嫌由檢察官另案偵辦）施用。復基於同前轉讓安非他命之概括犯意，於八十八年五月初（起訴書載為五月中旬）某日，在上開住處，與甲○○約定以新臺幣（下同）二千元之代價，轉讓安非他命一包（重約一公克）與甲○○施用（乙○○僅收取本錢，無營利之意圖），甲○○以其所有之金鍊子一條（重約一錢）交付乙○○抵付一千元（餘一千元之價款，甲○○迄未清償）。迄八十八年五月十八日晚上十一時許，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓為警查獲，並扣得乙○○所有，供自己施用之安非他命淨重零點六六公克（乙○○所涉施用第二級毒品部分業由檢察官另案偵辦）及上開藍波刀一把。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有轉讓安非他命及持有上開藍波刀之犯行，並辯稱：伊未提供安非他命與甲○○施用，以前乙條金鍊沒人賣一錢。伊未轉讓安非他命給他，他以前住在伊住處常帶一些道上兄弟來，伊叫他搬出去，他才誣陷伊。
伊未給他吸安，他自己拿去用的。伊未收他一條金鍊子，且未曾看他戴過。而上開藍波刀係 賴慶忠 拿到伊住處磨好後忘記取走的云云。
二、經查：
（一）被告曾於右揭時、地連續三次轉讓安非他命與甲○○施用之事實，迭據證人甲○○於八十八年五月十九日警局偵訊時、八十八年六月七日檢察官訊問時及八十九年七月十八日原審審理時證述綦詳，其於警局偵訊時證稱：伊在八十八年五月初，在板橋市○○街○○○號二樓，曾向乙○○以二千元買一包安非他命施用等語，於八十八年六月七日檢察官訊問時證稱：八十八年四月間，他（指乙○○）免費提供安非他命給伊吸用二次，伊都是到他的住處（板橋市○○街），最後一次在五月十四、五日，他賣安非他命給伊，代價二千元，但伊沒有錢，所以先欠著等語，於八十八年六月九日檢察官訊問時證稱：以前伊住乙○○住處，因為伊上來台北沒有地方住，伊有拿他（指乙○○）的安非他命吸用，但沒有給他錢等語，於八十九年七月十八日原審訊問時陳稱：當時伊拿金鍊子抵一千元給被告，還欠被告一千元，伊向被告購得的安非他命連袋子重量約一公克，伊記憶中只有這次有拿錢給被告，當時伊是在板橋市○○街（五）十五號二樓向被告買的，時間是在八十八年五月間，伊記不清楚是五月初或五月中．．．大概是在八十八年四月間，也是在裕民街，被告送伊的安非他命份量很少，大約有兩次．．．伊曾經住在裕民街，有幫被告打掃房間，所以被告送伊安非他命吸，後來因有朋友對被告講伊的壞話，所以後來伊向被告拿安非他命時，被告說要拿本錢，所以才向伊要兩千元，伊身上沒錢，才給他一條金鍊子抵一千元，還欠被告一千元，但被告後來沒向伊索取等語，是證人甲○○對於被告曾於八十八年四月間無償轉讓安非他命與其施用兩次及被告曾於八十八年五月間約定以二千元之代價轉讓安非他命與其施用一次等事實，於前揭偵查、原審訊問時之供述始終如一，並無矛盾，僅於警訊時及檢察官偵查中未詳細供述曾以金鍊子一條交付被告以抵付一千元之價金而已。雖證人甲○○於警局證述係向被告「買」安非他命，惟其於本院調查時，就如何向被告「買」安非他命及為何交給被告金鍊子一條之原因，證稱：「他（指被告）吸安時，我在場也會拿過來吸，我未拿錢給他，他未向我收租金。後來他經濟不好，他說安非他命本錢二千元買的，我才以金鍊子抵給他，金鍊子約值一千元。」等語（見本院九十年一月四日訊問筆錄）。其向甲○○要二千元係收取二千元之「本錢」並無營利，被告顯無營利之意圖，其所為核屬轉讓行為，而非販賣行為。至於以二千元之代價取得安非他命之時間，證人甲○○於原審證稱：記不清楚是五月初或五月中旬等語，惟查證人於警局八十八年五月十九日偵訊時，即供稱係「八十八年五月初，在板橋市○○街○○號二樓，我曾向乙○○（⒊⒙生）以新台幣貳仟元買乙包安非他施用」等語。當時對於時間之記憶自較往後之證詞為清晰，自以該次所供八十八年五月初為可採。被告於檢察官八十八年六月九日訊問時亦供稱：「他們到我這裡施用毒品，．．．．我不好意思拒絕，就給他（指甲○○）用，從四月間開始，」等語。核與證人甲○○於檢察官八十八年六月九日訊問時證稱：「以前我住那裡，因為我上來臺北沒有地方住，我有拿他的安非他命用，但沒有給他錢。」等語相符。至於證人甲○○於八十八年五月十九日檢察官訊問時雖陳稱：伊沒有向乙○○買安非他命，伊只是說伊在那邊用而已云云，惟檢察官於該次訊問時並未將甲○○與被告隔離，則證人甲○○於被告在場之情形下，自難期待為符合實情之陳述，況其於該次訊問時亦已陳明確曾在被告之住處施用安非他命。證人甲○○於本院九十年一月四日調查時雖證稱：我主動拿安非他命來吸的，不算是被告拿給我吸云云。係事後迴護被告之詞，尚非可採。參以被告於原審審理時亦自承伊與甲○○係朋友關係，伊將住處借甲○○住等語，顯見被告與甲○○間關係密切，且甲○○曾受被告借用住處之恩惠，衡情證人甲○○應無故意誣攀被告之理，其證詞自堪採信。又被告為警查獲時所持有之結晶狀物質，經原審法院送請法務部調查局鑑定結果均係甲基安非他命，淨重零點六六公克，此有該局八十九年四月五日檢驗通知書一紙附卷可稽，被告既有來源可取得安非他命，顯見證人甲○○證述被告曾轉讓安非他命供其吸用等情，應非虛構。又被告於八十八年六月九日檢察官訊問時承認伊不好意思拒絕，從八十八年四月開始，就給被告用安非他命等語，益見被告確曾自八十八年四月起轉讓安非他命與甲○○施用，其嗣後翻異前供，否認曾轉讓安非他命與甲○○，係事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告於原審審理時陳稱：上開藍波刀是賴慶忠於八十七年年底、八十八年年初時拿到台北市○○區○○街○○巷○號四樓伊住處磨好後未取走，伊在八十八年三月間搬家時發現即帶到台北縣板橋市○○街○○○號二樓放置云云。然證人賴慶忠於原審審理時堅詞否認有將上開藍波刀交付被告持有之情事，且證人甲○○於原審結證稱：上開藍波刀是被告所有，伊曾看見被告磨過該藍波刀等語，是被告辯稱上開藍波刀係賴慶忠帶到伊在上開吉利街之住處乙節，不足採信。惟被告既坦承自八十八年三月間起在台北縣板橋市○○街○○○號二樓持有上開藍波刀等情，且有上開藍波刀一把扣案可資佐證，則被告自八十八年三月間起即在前揭裕民街住處持有上開藍波刀之事實，洵堪認定。又上開藍波刀之刀刃開鋒，刀背鋸齒銳利，符合槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械藍波刀之圖例及說明要件，有臺北市政府警察局八十八年六月二日北市警保字第八八二四六三七七００號函一份附卷可稽。是被告未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械藍波刀之犯行，洵堪認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。被告轉讓安非他命與甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告先後三次轉讓安非他命與甲○○之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。被告因轉讓而持有安非他命，其持有安非他命之行為，不另論罪。又被告於八十八年五月初（起訴書載為五月中旬）某日與甲○○約定以二千元之代價，轉讓安非他命與甲○○施用之該次犯行，證人甲○○已於原審審理時供明當時被告向伊表示要拿本錢，所以才向伊要兩千元，伊身上沒錢，才給他一條金鍊子抵一千元，還欠被告一千元等語，顯見被告僅收本錢，並無營利之意圖，應僅該當轉讓第二級毒品罪責。公訴意旨認被告另犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟因轉讓第二級毒品安非他命，與起訴之販賣安非他命事實，二者社會基本事實同一，此部分起訴法條，尚有未洽，爰變更起訴法條。
次按藍波刀業經主管機關內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三款規定於八十一年八月十日以八一台內警字第八一八二二八一號公告未經許可，不得製造、販賣、運輸、持有或陳列。核被告未經許可持有上開藍波刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。末查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本案法定刑含有期徒刑之轉讓第二級毒品罪及未經許可持有刀械二罪，均構成累犯，應就其所犯轉讓第二級毒品罪部分依法遞加重其刑，並就其所犯未經許可持有刀械罪部分，依法加重其刑。
四、原審就被告連續轉讓第二級毒品部分據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認起訴書所載「乙○○另於八十八年五月中旬，以二千元之價格，在上開地點，販賣第二級毒品安非他命予甲○○（上開價金尚未收取）」，與前二次轉讓安非他命之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。惟起訴販賣安非他命之部分既與轉讓安非他命之社會基本事實同一，自應變更起訴法條而為判決，原判決此部分尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，素行欠佳，其與甲○○係朋友關係，其轉讓安非他命之次數、數量、犯罪所生之危害及犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告收受甲○○所交付之金鍊子一條，係被告因轉讓安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告未經許可，持有刀械部分，原審以罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項，刑法第十一條前段丶第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告之素行、犯罪之手段、所生之危害及犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，處罰金新台幣六萬元，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之藍波刀一把，認係被告違反槍砲彈藥刀械管制條例所持有之違禁物，並應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。經核此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴。至扣案之安非他命淨重零點六六公克及吸食器三組、玻璃球七個、吸管七支，係供施用安非他命所用之物，證人甲○○亦陳明上開安非他命非被告轉讓之物，而被告確因施用安非他命經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒（原審法院八十八年度毒聲字第三一三一號）後，並經聲請法院裁定強制戒治（原審法院八十八年度毒聲字第三五八九號），有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則上開安非他命、吸食器、玻璃球及吸管等物與本案被告所犯轉讓第二級毒品罪無關，自不得於本案併予宣告沒收，而應於被告涉犯施用第二級毒品案中另行依法處理。另扣案之分裝袋七十八個、殘渣袋三個、注射針筒二支、秤一支、水果刀一把等物，被告否認屬其所有，並無證據證明該物品係被告所有，且與轉讓安非他命有關，亦不得於此宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段丶第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
連續轉讓第二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年四月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
違反槍砲彈藥刀械管制條例第十四條：
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖供自已或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。