裁判字號：臺灣高等法院89年上字第905號民事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第九○五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十三日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第一三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百二十二萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠被上訴人所有坐落新竹市○○街○○巷○號五樓加蓋工程（下稱系爭五樓加蓋工
程）確係上訴人鳩工施作，除該工程外，上訴人另與被上訴人就前開房屋（下稱系爭房屋）一至四樓修補工程簽訂工程委託書，顯見兩造就系爭五樓加蓋工程確有承攬契約存在，而依被上訴人與訴外人 戴英彥 所訂定之新建住宅合約書之內容，將二次施工除外，而二次施工即系爭五樓加蓋工程，足徵被上訴人嗣後片面否認兩造間有承攬契約存在，係蓄意規避本件承攬工程款給付。
㈡系爭房屋一至四樓之承作人與系爭五樓加蓋工程之承作人不同，前者為訴外人戴英彥與被上訴人之承攬工程，後者係兩造間系爭承攬工程。
㈢系爭五樓加蓋工程之各承包商向上訴人領取工程款項均簽收於付款簽收簿，上訴
人或以支票或以現金給付承包商，而承包商請領工程款項，並非對訴外人戴英彥或被上訴人請領，顯見系爭五樓加蓋工程確係上訴人鳩工施作。
㈣原法院八十八年度訴字第五○三號民事判決理由，已明顯敘明兩造間就系爭五樓
加蓋工程存有承攬契約，故該判決已非原審所指未就系爭五樓加蓋工程是否具承攬關係未予認定及判斷，該案既經上訴人撤回上訴確定，自具有既判力。
㈤另紙東山街興建工程支付其他工程款明細表，編次22至30，係被上訴人給付上訴
人一至四樓收尾工程款，據此相較於上訴人所呈工程估價單自明，系爭五樓加蓋工程與上揭一至四樓收尾工程係屬二事。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠上訴人於原法院八十八年度訴字第五○三號返還不當得利訴訟中已主張係受訴外
人戴英彥之委託做系爭五樓加蓋工程，參酌其訴訟代理人於該案審理時之陳述，可知上訴人已自知依係受訴外人戴英彥之委託，而承做系爭工程，與被上訴人無直接承攬關係。
㈡上訴人於原審謂於八十七年五月始對被上訴人為估價，即在八十七年五月前自尚
未承攬系爭五樓工程，詎上訴人於上訴理由狀乃改稱係「八十七年四、五月間」即承攬，並自稱五樓之混凝土結構工程係在八十七年四月二十五日至同年五月十日施作，其陳述前後矛盾，屬臨訟所為飾詞，殊無可信。
㈢兩造就系爭五樓加蓋工程未有承攬契約，而係於戴英彥倒閉後，方僅就收尾、修補工程（含五樓在內），訂立收尾、修補之承攬合約。
㈣被上訴人確有委託戴英彥就「二次施工」即五樓加蓋部分亦追加承攬，此觀合約
書附件「工程費用」表內，明列 戴某 估價即施作坪數，且其說明五，明載「．．．．凡上表所列之其他項目均為追加部分」，可知五樓加蓋工程亦為戴英彥承攬範圍。上訴人於本件審理時，雖舉戴英彥到庭，意圖附合其立場而為偽證，但戴英彥經被上訴人對質下，支吾其詞，對於被上訴人所提出之其於八十七年六月六日親簽之「本人同意東山街60巷2號彭宅新建工程於七月五日前無法交屋，則該棟五樓加蓋工程予以不收分文」等語，竟完全不能解釋系爭五樓加蓋工程若非其所承包，為何其可向業主承諾若於某日前無法交屋，得以不收分文之理由。
㈤上訴人援引訴外人戴英彥於不當得利事件中之證詞，用以證明被上訴人曾委託其
承作五樓加蓋工程，惟戴英彥係未完工而惡性倒閉逃跑，留下一堆收尾、修補工程任令被上訴人收拾，且積欠小包商款項不付等情，不但有證人 薛耀宗 、 黃登順 、 范植煥 等人之證詞，更有鋁門窗債權人向戴英彥求償之支付命令可證，因此戴英彥自不免說謊以逃避自己債務，此為原審不採其證詞之理由。
㈥依被上訴人與戴英彥間之合約觀之，原估工程總價若不含五樓加蓋工程在內，約
為一千六百五十萬元，加上其原估價五樓部分七十萬元，總價為一千七百二十萬元左右，而此為全部完工始應付之款項，然戴英彥在五樓部分係只完成外牆結構，而一至四樓尚有許多收尾裝飾工程未做，但卻向被上訴人請領了一千七百十四萬四千元，未完工程部分，被上訴人另付了六百四十九萬餘元，均有被上訴人所呈付款明細表可稽。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於八十七年五月間，承攬被上訴人所有系爭五樓加蓋工程，工程款一百二十二萬五千元，並於八十七年七月完工，迭經伊催討承攬報酬，被上訴人竟藉詞未與伊簽訂承攬契約為由，拒絕給付上揭工程款，爰依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人給付工程款一百二十二萬五千元及法定遲延利息。被上訴人則以：系爭五樓加蓋工程伊係委由訴外人戴英彥承造，並已支付戴英彥款項，嗣因戴英彥未能完成該工程，伊始找各小包及上訴人完成其餘未完成之工程，且已支付上訴人該款項，就系爭五樓加蓋工程伊與上訴人間並無承攬契約等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊承攬被上訴人所有系爭五樓加蓋工程，並於八十七年七月完工，而被上訴人迄未支付承攬報酬等語，固據提出其所寫之估價單為證（見原審卷第八頁）。然被上訴人否認兩造間有承攬契約，並抗辯：伊係委由訴外人戴英彥承包，上訴人則係由戴英彥請其工作等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文，次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。
㈡兩造就系爭房屋一至四樓之修護工程，曾於八十七年八月十四日簽署工程委託書
（見原審卷第十二頁），為兩造所不爭執，而上訴人所提出之估價單並未經被上訴人簽認，且觀之上訴人所交予被上訴人之一至四樓修補工程估價單第六項載明「五樓屋頂防水、樓梯防水、五樓女兒牆粉刷、地坪磁磚及鋁門窗」（見原審卷第四二頁），上訴人所提出本件五樓房屋建造工程之估價單中亦載有「防水工程磁磚貼作工程及鋁窗工程」，則豈有同一工程委由同一人做二次、支付二次款項之理，況上訴人所提出之估價單亦載明「每坪三萬五千元，實做實算」，而上訴人亦未提出經被上訴人簽認之實做面積，是尚難以被上訴人所否認、無被上訴人簽名，由上訴人一造所出具之估價單，遽以認定兩造間就系爭五樓加蓋工程有承攬契約關係。雖兩造就系爭房屋一至四樓修補工程有簽訂委託書，亦僅能證明就該一至四樓修補工程兩造間有承攬契約存在，無法據該一至四樓修補工程委託書，認定兩造間就系爭五樓加蓋工程亦有承攬契約存在，則上訴人主張上述估價單足以證明系爭五樓加蓋工程承攬契約存在，已非可採。
㈢上訴人又主張：被上訴人與訴外人戴英彥間所簽定契約中之工程費用第三欄第三
款明文：「實支付部分不屬於工程承攬範圍」；第七款「以上總價約為一千六百五十萬元，二次施工除外」，而工程項目欄第五行亦明文「二次施工每坪單價三萬五千元，總價二十坪七十萬元」，足證系爭五樓加蓋工程不在戴英彥之承攬範圍。然查，被上訴人與訴外人戴英彥間於八十五年十月十三日所簽訂新建住宅合約書就工程費部分，第七項雖載為「二次施工除外」，惟此為被上訴人與戴英彥間就工程事項之約定，亦不足據以認定兩造就該二次施工部分（即系爭五樓加蓋工程）有承攬契約存在。再者，依被上訴人與訴外人戴英彥間所簽定契約，連同該二次施工部分（即系爭五樓加蓋工程）總工程款為一千七百二十萬元，而被上訴人已支付戴英彥一千七百十四萬四千元，業據被上訴人提出支付戴英彥工程款明細表（見原審卷第六四頁），復為戴英彥所自承（見本院卷第一二五頁），又被上訴人另支付木工、油漆、電梯等其他工程款共六百四十九萬一千一百二十一元（包含上訴人所承作之系爭房屋一至四樓之修護工程），亦據被上訴人提出支付其他工程款明細表（見原審卷第六六、六六頁），則被上訴人計已支付工程款二千三百六十三萬五千一百二十一元，顯已超出訴外人戴英彥原所規劃之總工程款甚多，且戴英彥曾於八十七年六月六日書立「本人同意東山街六十巷二樓彭宅新建工程如於七月五日前無法交屋，則該棟五樓加蓋工程予以不收分文」之聲明書予被上訴人，復據被上訴人提出聲明書為證（見本院卷第一三二、一五九頁），亦為戴英彥所自承（見本院卷第一二四頁），況戴英彥亦證稱：「寫聲明書給被上訴人時，五樓加蓋工程部分應該沒有在蓋」（見本院卷第一二八頁），衡情如戴英彥未承攬系爭五樓加蓋工程，且當時亦未在蓋之情況下，何須書立此聲明書予被上訴人？凡此均足證明系爭五樓加蓋工程係由戴英彥所承攬無誤。雖訴外人戴英彥在原法院八十八年訴字第五○三號上訴人以不當得利之法律關係對被上訴人所提訟訴中證稱：「伊承攬被告（被上訴人）一至四樓及拆除工程部份，五樓工程伊只是代估價錢並不包括在契約部份，所以於完工後伊就告知原告（上訴人）請他與被告（被上訴人）商談工程及價款問題等語」（見原法院八十八年訴字第五○三號卷第三一頁），嗣於本院審理時則證稱：「五樓不是我承包範圍，最後由何人承包，我不清楚」（見本院卷第一二三、一二四頁），惟其前後供述不盡一致，且訴外人戴英彥係未完工而惡性倒閉逃跑，留下一堆收尾、修補工程待收拾，且積欠小包商款項不付等情，業據證人薛耀宗、黃登順、范植煥等人於原審證述屬實（見原審卷第七七至七九頁），復有被上訴人提出鋁門窗債權人向戴英彥求償之支付命令可證（見原審卷第六六頁），戴英彥不免係為免除、減輕自己債務及逃閉上訴人對其追償債務之責所為迴護上訴人之詞，尚難據此為有利上訴人之證明。
㈣又本院依職權調閱原法院八十八年度訴字第五○三號民事返還不當得利事件全卷
，觀之上訴人於該事件之起訴書乃稱「原告（即上訴人）承攬被告（即被上訴人）所有．．．．住宅工程原告（即上訴人）受訴外人戴英彥之託，承攬被告（即被上訴人）上開不動產五樓加蓋、模板．．等工程，工程款計新台幣一百二十二萬五千元」（見原法院八十八年度訴字第五○三號卷第四頁），於八十八年八月十三日準備程序時，上訴人訴訟代理人稱「原告（即上訴人）誤以為戴英彥承包一至五樓工程，後來始知被告（即被上訴人）與戴英彥之間只承包一至四樓分，才會向被告（即被上訴人）請求不當得利」（見同上卷第二十頁）。參以證人黃登順於原審證稱：「一開始是戴英彥叫我們去做，是八十七年初開始作。戴把錢領走，沒有告訴我們。八十七年七月十五日以後，要求彭先生付款給戴時，讓我們在場，我們就可以直接領款，我們與 彭某 沒有契約。五樓我有裝潢天花板，一開始也是戴某叫我去做。是八十七年初的時候講的，當時五樓已在蓋，但未蓋好。我是八十七年二月份，去做木牆，八十七年一、二月份，作內部裝潢，四月份以後去做一至四施工，當時五樓已在蓋了。因當時，我要去量五樓的天花板，因有施工有連接的部分，當時已經在吊鐵條。」（見原審卷第七七頁）；證人薛耀宗亦證稱：「八十六年底，戴某叫我作，有分兩次施工，一次是一到四樓，二次施工，是要違建加蓋。這是我們的行話。五樓材料初期磁磚不是我供應，因戴某欠我錢，後來彭某因戴某跑掉了，才叫我供應部分磁磚。五樓部分的錢，是彭某付的。五樓水泥部分，因當時，有點亂，我不清楚。因五樓一部分，不是我供應，我是八十七年六月份，提供五樓磁磚，當時已經收尾了。」（見原審卷第七七頁）；證人 彭文虎 則證稱「五樓我有承包，我是點工，是按日計酬，我只作施工，一至四樓工錢我有拿到，而五樓，是我承包的，也是張小姐請我做的。我們是上、下包配合， 張女 未拿到錢，我也就沒有拿到錢，她也未講原因，她的上包是 小戴 ，我作一到四樓時，小戴還有來。小戴要做拆架，拆完架，我去補磁磚，費用是張小姐付的。我們不可能去找小戴要錢。」（見原審卷第七八、七九頁），顯見上訴人建造系爭五樓加蓋工程非本於與被上訴人間之承攬契約關係。
㈤上訴人另主張：原法院八十八年度訴字第五○三號判決理由已明顯敘明兩造間究
系爭五樓加蓋工程存有承攬契約，並傳訊訴外人戴英彥具結證述在卷，該案既經上訴人撤回上訴確定，自具有既判力云云。本院依職權調閱原法院八十八年度訴字第五○三號民事返還不當得利事件全卷，綜觀上開判決意旨，係以上訴人在該事件中，既主張兩造間有承攬關係而又以不當得利關係請求被上訴人返還不當得利乃為無理由，並未就兩造間是否有承攬關係予以認定、判斷，上訴人以此認定其與被上訴人之承攬系爭五樓加蓋工程事實，已屬確定，容有誤會。
㈥再依本件起訴書主張於八十七年五月間承攬被上訴人本件五樓房屋建造工程，惟
依其八十九年六月十四日所提之辯論意旨狀所陳，其施作系爭工程，分別各該下包商請領款項，並提出付款簽收簿為證（見原審卷第一○五至一一三頁），原法院八十八年度訴字第五○三號民事返還不當得利事件之上訴審八十九年一月十七日準備程序中亦稱「由戴英彥施作一至四樓工程，後來戴稱屋主欲蓋五樓，引介屋主與我們認識，由乙○○與我們洽談並直接叫我們施工，跟我談妥後約一週，我們就進場施作，我有開估價單，約在八十七年五月開的，．．．．五樓全部做完後，乙○○囑我去做一至四尚未完工部分工程．．．．」（見本院八十八年上字第一六二五號卷第二八頁），則依上訴人主張其係於八十七年五月間施作系爭五樓加蓋工程，於八十七年七月間完工後，始施作系爭房屋一至四樓之修補工程。然觀上訴人所提出其因本件工程付款予其他下包之付款簽收簿（見原審卷第一○七至一一三頁），其有四月一日支付票據予下包商之情事，足證上訴人於八十七年四月一日前即委請其他下包商，建造系爭房屋，依上訴人主張，斯時尚未承攬被上訴人系爭五樓加蓋工程，甚而證人戴英彥亦證稱於八十七年六月六日以前，系爭五樓加蓋工程尚未在蓋，已詳如前述，顯見上訴人施作系爭五樓加蓋工程，並非基於與被上訴人間之承攬契約。
三、綜上所述，上訴人主張：伊承攬被上訴人所有系爭五樓加蓋工程，並已依約完工，而被上訴人迄未支付承攬報酬，為不可採。被上訴人抗辯：系爭五樓加蓋工程，伊係委由戴英彥承包，伊未委託上訴人承攬系爭五樓加蓋工程，為可採。從而，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款一百二十二萬五千元及法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是則，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至上訴人請求傳訊證人 羅金龍 、 張傳 等人，以證明系爭房屋一至四樓與五樓乃不同人叫去做的一節，惟本件事證已臻明確，縱使上訴人所言屬實，乃僅能證明承作人不同、或次承攬人不同罷了，尚無法證明被上訴人與上訴人間就系爭五樓加蓋工程有承攬契約存在，本院認毋庸再予傳訊，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。
中華民國九十年四月十七日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月十八日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。