裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二七九號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四八八號，中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一七０六八號、八十九年度偵字第二五二一、三七一九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、子彈壹顆，未扣案之可發射子彈具有殺傷力之手槍壹支均沒收。
如附表所示盜匪所得之財物，發還如附表所示之各該被害人。
事實
一、丁○○於民國八十一年間因犯竊盜、贓物二罪，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑有期徒刑一年，並經本院駁回上訴確定；又於八十二年間先後因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三年、六月；復於八十三年間因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院，判處有期徒刑七月，均經確定，嗣並經裁定應執行有期徒刑四年十月，於八十三年九月十八日假釋出獄，至八十六年八月一日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎猶不知悔改。其與丙○○（經原審法院判處罪刑確定）、 傅志清 、 傅朝文 、 楊澤平 、 黃明義 （以上四人由檢察官另案偵辦）共同意圖為自己不法所有，基於持槍枝、子彈強盜他人財物之犯意聯絡，於八十八年三月十日晚上，六人分乘深藍色福斯、大慶二部自用小客車，前往桃園縣中壢市○○○街○○巷○○○號乙○○住處，由丁○○在該處一樓旁邊小花園把風，楊澤平、黃明義在附近之上開深藍色福斯自用小客車內等候接應，而由丙○○持中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、子彈四顆，傅志清持已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之手槍一支，與傅朝文共三人進入乙○○上開住處屋內，傅朝文即喝令屋內所有人「全部趴下，把身上財物都拿出來」等語，致使乙○○、戊○○○、 許文燮 、 陳榮賢 、 張志明 、 連玉嬌 不能抗拒，由傅朝文逐一搜刮屋內所有人之財物，強取乙○○所有勞力士錶一只、家用無線電話機一具、現金新台幣（下同）三萬五千元，戊○○○所有手錶一只、行動電話一具、現金五千元，許文燮所有之勞力士錶一只、現金七萬元，陳榮賢所有鑽戒一只、現金五萬元，張志明所有勞力士錶一只、行動電話一具、現金六萬元，連玉嬌所有鑽戒二只、行動電話一具、現金三萬七千元，合計共強取現金二十五萬七千元、手錶四只、鑽戒二只、行動電話三具及家用無線電話機一具等財物後逃逸，經警馳至中壢市○○○街巷口，傅志清以所持已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之手槍一支與警發生槍戰（此部分丁○○與之無犯意聯絡）後，傅志清、傅朝文負傷、丁○○扶傅朝文上車由楊澤平開車逃逸，丙○○則將所持前揭制式霰彈槍一支（含彈匣及子彈四顆）丟棄在中壢市○○○街○○○巷底草叢中，駕車逃逸。其等強盜所得財物現金部分，丁○○分得三萬元，其餘亦均朋分，均經花費一空。嗣於八十八年七月一日下午十七時十分許，經當地居民 黃謀燕 在中壢市○○○街○○○巷底草叢中發現槍枝、子彈，報警而扣得丙○○所持用以犯前述盜匪案之前揭制式霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、子彈四顆（鑑定時試射三顆）。嗣經被害人提供線索，經警比對電話通聯紀錄，循線查獲丁○○、丙○○。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○否認右揭犯行，並辯稱：八十八年三月十日伊坐車至車站丙○○來載伊，丙○○叫伊去，伊原先不知要搶賭場，與其他人不熟，伊只參與一次。伊至目的地，他們拿出槍時才知要搶賭場，因不想參加才站在外面，不是把風云云。惟查右揭事實，業據被告於警局八十八年十二月二十日偵訊時（見八十九年偵字第二五二一號卷第四十三頁至四十五頁）供明，核與共同被告丙○○於警局（見八十九年度偵字第二五二一號卷第九頁）、原審八十九年十一月七日審判時供述之情節，及被害人乙○○、戊○○○於警局、檢察官偵查中及原審八十九年十一月七日審判時指訴情節均相符合，被害人乙○○於原審並列出財物損失清單附卷可稽（附原審卷第一三三頁）。又查於八十八年七月一日下午十七時十分許，在桃園縣中壢市○○○街○○○巷底草叢中，由當地居民黃謀燕發現而扣得犯前述盜匪案之槍枝一支、子彈四顆，據證人黃謀燕於警局證述（見八十九年度偵字第二五二一號卷第八十一頁反面）及共同被告丙○○供述（見八十九年度偵字第二五二一號卷第十四頁反面）明確；而扣案之槍枝一支、子彈四顆，經送鑑定結果：槍枝為中共齊齊哈爾獵槍廠制式霰彈槍、機械性能良好，子彈為制式霰彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年七月十三日刑鑑字第六五六三六號鑑驗通知書可按（見八十九年度偵字第二五二一號卷第二十七頁）。再者，本件共同被告傅志清所持以強盜財物之手槍並未扣案，且遍觀全案卷證亦乏證據足認共同被告傅志清所持有者係屬制式手槍，而起訴書犯罪事實欄亦僅記載具有殺傷力之手槍。惟該等槍枝確能發射子彈，且所發射子彈足以貫穿廣聯建材行開飲機旁之木板，此由傅志清持之另犯案之廣聯建材行現場照片二張存卷可按（見八十九年度偵字第二五二一號卷第九十二頁），且共同被告丙○○於警局偵訊時供稱：傅志清曾持該槍射擊等語（見八十九年度偵字第二五二一號卷第二十一頁反面），況傅志清於本件強盜犯行後，持該槍與警察發生槍戰，此由被害人乙○○、戊○○○所證傅志清於逃跑時有聽到槍聲等語可證（見八十九年度偵字第二五二一號卷第五十四頁、五十七頁），傅志清所持者係可發射子彈具有殺傷力之手槍，則共同被告丙○○、傅志清所持之槍枝、子彈均具有殺傷力甚明。被告於強盜財物後，分得三萬元，據其於八十八年十二月二十日警局偵訊時供明，並陳明其以前所供分得二萬五千元為不實等語（見八十九年度偵字第二五二一號卷第四十五頁）。被告既參與犯案擔任把風，事後又分得強盜所得款項三萬元，則其於本院否認犯行及其所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按懲治盜匪條例於四十六年六月五日修正公布，刪除第八條施行期間一年及第十條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條。修正前本條例全部內容，曾經立法院民商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認本條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同於制定新法。因此，本條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響（參照最高法院八十八年度台上字第三０九八號判決）。自係有效施行之法律。被告辯以懲治盜匪條例已失效云云，亦非可採。
三、按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰之規定處理。有最高法院八十九年度台上字第二八七號刑事判決可資參照。惟被告在犯本件盜匪案之前，並未參與持有丙○○所持制式霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、子彈四顆，及傅志清所持已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之手槍一支，，對於其他共犯先前之持有槍、彈犯行，自不另成立共犯罪責。核被告所為，共同持槍枝、子彈脅迫喝令在場人不能抗拒而強取他人之物，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條雖於八十九年七月五日經修正公布，惟僅修正同條第一項，同條第四項之構成要件及刑度則均未修正，尚不生比較新舊法之問題。公訴人認共同被告傅志清所持以強盜之槍枝係制式手槍，而以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪名起訴，惟查該槍枝雖係可發射子彈具有殺傷力之手槍，然無證據證明係制式手槍，因起訴持有制式手槍之事實，與本院所認定持有可發射子彈具有殺傷力之手槍之社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。被告與丙○○、傅志清、傅朝文、楊澤平、黃明義間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上揭未經許可持有獵槍、未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍罪處斷。被告所犯上開懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪處斷。又被告一行為同時強盜如事實欄所載乙○○、戊○○○、許文燮、陳榮賢、張志明、連玉嬌之財物，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷。末查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除盜匪罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決於理由內記載「強盜所得財物，現金已遭其花費無餘，其他有價值貴重物品已遭典當花費殆盡，其餘行動電話等物業遭其丟棄滅失一節，業據被告丙○○、丁○○於本院八十九年十一月七日審理時供明無訛，互核相符，無從發還或抵償被害人」等語，惟除現金已花用外，其餘物品雖經典當或丟棄，而未扣案，但被典當之物顯未滅失，被丟棄之物亦無證據證明其已滅失而不存在，原判決未為發還之諭知，尚有未洽。（二）懲治盜匪條例第八條明定，刑法總則之規定，於盜匪案件仍適用之，依特別法優先於普通法之例，自無再引用刑法第十一條之餘地。惟被告牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項部分，於適用刑法總則時仍應引用刑法第十一條為依據，原審判決未予引用，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於其部分為不當，雖無理由。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、被告雖僅參與把風行為且事後亦僅分得三萬元，惟持槍強盜他人財物，嚴重影響社會秩序，所生危害甚鉅，被告犯罪後態度及被害人乙○○表示不願追究等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告雖牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項之罪，惟係從一重之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪處斷，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項強制工作規定之適用。扣案之中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、子彈一顆（原扣得四顆，經送鑑定時試射三顆），未扣案之可發射子彈具有殺傷力之手槍一支，係違禁物，惟不能證明業已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至因鑑定而試射之子彈三顆，已失子彈性質，非違禁物，且非供犯罪所用之物，不予宣告沒收。傅志清所持以強盜財物之可發射子彈具有殺傷力之
手槍一支，其內所裝填之子彈，因其與警發生槍戰，業已射擊，亦失子彈之性質，亦不予宣告沒收。強盜所得財物，現金二十五萬七千元已花費一空，業據被告及同案被告丙○○於原審八十九年十一月七日審理時供明，互核相符，自無從發還被害人。其餘如附表盜匪所得之財物，因無證據證明已滅失而不存在，應依懲治盜匪條例第七條第一項規定，發還各該被害人。
五、至於被告於八十九年二月十九日下午十六時三十分許，偕同警察人員在臺北市○○區○段○○號四樓屋頂蓄水池下方，另起出之改造手槍二支、彈匣二個、改造子彈七顆，是被告於八十六年底，受一綽號「 阿東 」之人（已死亡）之託所寄放，據被告於警局供明（見八十八年度偵字第一七０六八號卷第一五一、一五二頁），此部分業經檢察官另案提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以八十九年度訴字第一三六五號判處罪刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年四月二十日附表：
┌────┬──────┬──────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│應發還之被害人│├────┼──────┼──────┼───────┤││勞力士錶│壹只│││一│家用無線││乙○○│││電話機│壹具││├────┼──────┼──────┼───────┤│二│手錶│壹只││││行動電話│壹具│戊○○○│├────┼──────┼──────┼───────┤│三│勞力士錶│壹只│許文燮│├────┼──────┼──────┼───────┤│四│鑽戒│壹只│陳榮賢│├────┼──────┼──────┼───────┤│五│勞力士錶│壹只│張志明│││行動電話│壹具││├────┼──────┼──────┼───────┤│六│鑽戒│貳只│連玉嬌│││行動電話│壹具││└────┴──────┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治盜匪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。