臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1168號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1168號刑事判決

裁判日期：民國109年12月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1168號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告袁家麒上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第367號，中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月21日上午某時，在 陳綉霞 位於高雄市○○區○○路0段00巷00號居所，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日13時許，為警因另案至陳綉霞上址居處執行搜索，適甲○○在場，當場扣得如附表所示之物，復徵得其同意後於同日17時38分許採尿，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年7月15日修正施行，修正後規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯第10條之罪者，適用本條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定。又上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，有最高法院109年度台上字第3826號判決書可憑（依据該院109年度台上大字第3826號裁定所作判決）。
三、經查：查被告甲○○前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院於89年間裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院分別裁定強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治後再執行戒治，於90年11月7日強制戒治執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第104號為不起訴處分；又於前揭強制戒治執行完畢後3年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分於93年1月9日因法律修正報結，起訴部分則經臺灣高雄地方法院以94年度訴緝字第66號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，並已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告已於3年內再犯施用毒品，本次施用毒品犯行並非「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」且「3年後再犯」之該次「再犯」犯行，但其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢後3年之後，本件被告本案施用毒品之犯行雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，此後因施用毒品案件數次，最近一次是於108年4月間所犯（108年毒偵字第99
5號），本件被告甲○○又於108年11月21日上午某時，在陳綉霞位於高雄市○○區○○路0段00巷00號居所，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，距離被告甲○○最近1次是於90年間強制戒治執行期滿釋放之時間，已逾3年，依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，應經法院裁定送觀察、勒戒。雖檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依修正後之毒品危害防制條例第35條之1：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，及前揭最高法院判決意旨，是本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴已違背規定，應諭知不受理判決，原審予以論罪科刑，容有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告公訴不受理之判決，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款，判決如主文。中華民國109年12月2日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月2日
書記官黃楠婷