裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1039號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第403號中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個、槍枝管制編號000000000參號）沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度訴字第七三號判處有期徒刑一年六月確定，於九十五年十二月六日因縮短刑期假釋出獄，於九十六年三月十六日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於九十六年八、九月間某日，在位於臺南市○○路之錢櫃KTV包廂內，見真實姓名、年籍均不詳，綽號「億少」之成年男子，持有「億少」仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之非制式子彈一顆把玩，乙○○好奇觀看，該綽號「億少」乃向乙○○稱喜歡就拿去，乙○○乃收受非法持有該槍彈，並將該槍彈放置於其臺南市○區○○路○○○巷四十一之一號二樓住處之房間內之衣架包包裡藏放而非法持有之。後乙○○因另外涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於九十七年一月十五日上午八時三十五分許，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至其上開住處搜索，乙○○在有偵查權限之機關發現其非法持有槍枝前，即主動向員警自首，告知警方在其房間內之衣架包包裡藏放上開改造手槍一把及非制式子彈一顆，因而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款定有明文。查本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含書證與物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人與指定辯護人於原審審理期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件所依據之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片八張、台南縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，或屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，或屬公務員職務製作紀錄文書或屬搜索、鑑定、其他依法所為強制處分依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照）及第159條之4第一款之規定、自得作為證據。且本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當。復經當事人於審判程序同意作為證據，其有證據能力自不殆言。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時、地，綽號「億少」之人有將該把改造之手槍及子彈給予伊，伊將之藏放在房間，偶而拿出來把玩之事實，惟矢口否認有非法持有或寄藏槍彈之犯行，辯稱：該把手槍之「板槍連桿」故障，無法擊發子彈，應無殺傷力，伊除自己偶而把玩外，從未曾將該把改造手槍出示他人觀看，或為其他用途，而於警搜索前即主動告知，其持有該把手槍及子彈等語。
二、經查：㈠被告於原審準備程序及審理時均坦承檢察官起訴之事實（詳
原審卷第23、50頁），於原審準備程序亦不爭執於上開時地收受綽號「億少」之人所交付之上開槍彈，於警方搜索查到該槍彈，該槍彈送鑑定結果，改造手槍有殺傷力，子彈無殺傷力之事實，僅爭執是否屬自首，有該筆錄在卷可查（詳原審卷第25頁）。亦為原審辯護人所是承（詳原審卷第23頁）。上開事實，亦為被告於警詢及偵查中所供承（詳警局卷第
2、3頁、偵查卷第8頁）。此外，復有扣案改造手槍一把（含彈匣一個）、非制式子彈一顆、現場照片八張、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可資佐證（詳警局卷第13至22頁）。
㈡被告於本院審理時雖否認該改造手槍有殺傷力，惟上開扣案
改造手槍先經台南縣警察局槍枝初步檢視報告表認槍枝大部分、結構完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構，並可發揮功能，檢視結果認管制槍枝可能性較大（詳警局卷第23至27頁）。復送內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點○ＭＭ金屬彈頭而成，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有該局九十七年一月二十八日刑鑑字第○九七○○一一五六四號槍彈鑑定書一份附卷可查（詳偵查卷第13至15頁）。被告於本院復爭執該改造手槍無殺傷力，並聲請再送鑑定，惟上開鑑定已甚明確，自無再送鑑定之必要，並此敘明。
㈢至於被告辯稱其係主動告知警方，才由警方搜索查獲該槍彈
等情，經原審向查獲之台南縣警察局佳里分局函查，經該分局函稱：本案搜索之案由係毒品危害防制條例案，本分局在執行搜索被告住處之前，沒有掌握被告乙○○非法持有槍械之情資。被告於本分局員警執行搜索中，期間已查獲毒品工具，才主動告知渠房間內之衣架包包藏放有該槍械及子彈，俟由本分局員警會同被告當場扣押偵辦，並檢附查獲員警 王俊凱 、 顏子健 、 蔡榮章 所製作之職務報告一份，有該分局97年4月10日南縣佳警偵字第0970004872號函在卷可稽（詳原審卷第30至32頁），是被告所辯係其主動告知員警而查獲，應屬可採。
㈣綜上所述，足認被告於原審自白確與事實相符，堪以採信。
被告於本院所辯查獲之槍枝無殺傷力，係飾卸之詞，委無足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故寄藏之【受人委託代為保管】，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為【他人】或為【自己】而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院74年台上字第3400號判例、93年度台上字第187號判決、95年度台上字第3978號判決參照）。又持有、寄藏槍枝以行為人主觀上之認知為區分標準，蓋客觀上不論持有或寄藏槍枝，皆以持有狀態呈現，茍行為人主觀之意係代他人受寄藏放而持有槍枝，自屬寄藏之範疇；茍係為自己之意而持有，自屬持有之範疇。查被告乙○○於警詢供稱：查扣之槍枝是一位朋友綽號「億少」的，是他送給我的，他問我需要的話，就送給我等語（詳警局卷第2頁），復於偵查中供承：手槍、子彈來源，是一個朋友「億少」，他在96年8、9月間在西門路的錢櫃ＫＴＶ交給我，他說我要的話就送給我等語（詳偵查卷第8頁）。被告於本院審理時亦供承其於警詢及偵查中有前開供述，於本院「問：億少是將這把槍送給你？答：他如果要給我我就拿著，他如果要拿回去，我也回還給他」、「問：那把槍當時他是要給你，還是要給你保管？答：他沒有說要我替他保管」等語（詳本院97年10月2日審判筆錄）。依前開被告之供述，該「億少」者，交付給被告時並未要被告替其保管，而是要給被告之意，被告亦加以收受持有，揆之前開判例或判決之意旨，被告顯係為自己而持有，非替「億少」者寄藏而持有甚明。核上訴人即被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項【持有】可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪。檢察官起訴意旨及原審判決均認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項【寄藏】可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪，尚有未洽。因係同條項之罪，且檢察官於本院論告時亦認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項【持有】可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪，起訴法條固無須變更。又被告曾因違反毒品危害防制條例，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月確定，於九十五年十二月六日縮短刑期假釋付保護管束，於九十六年三月十六日假釋期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告犯案後，未被有偵查權限之機關發現其犯行前，即主動向員警自首，告知警方其槍枝藏放地點，取出寄藏之改造手槍一把乙情，有臺南縣警察局佳里分局函附之查獲員警王俊凱、顏子健、蔡榮章所製作之職務報告一份在卷足憑，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項【持有】可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪，原審認係犯【寄藏】可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪，尚有未洽。被告上訴意旨以其持有之槍枝係不具殺傷力云云，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷。爰審酌被告明知具殺傷力之改造手槍，為違禁物，竟仍非法持有之，危及社會治安，惟被告持有時間尚短，又未持以犯案，且主動向員警自首犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），乃違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至扣案之非制式子彈一顆，經鑑驗結果認為無殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國97年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。