裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1439號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1439號上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第969號中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，自民國90年某日起，受不詳姓名年籍之成年人委託，代為寄藏均具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製17型9mm制式自動手槍（槍號為HG023、槍枝管制編號0000000000、含彈匣2個）1支及口徑9mm制式子彈39顆，並將之寄藏於不詳地點；95年12月中旬某日，復託交 袁啟洲 代為保管（袁啟洲所犯寄藏槍、彈部分，另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣臺南地方法院刑事簡易判決96年度簡字第4254號判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣20萬元，及與其另犯意圖營利聚眾賭博部分所處之有期徒刑4月，減為有期徒刑2月。定應執行刑為有期徒刑1年11月，併科罰金新臺幣20萬元，緩刑4年確定）。嗣經警於96年2月24日凌晨1時10分許，在臺南市○○○街○○○巷○○號袁啟洲住處查悉上情，並當場扣得前揭手槍
1支及子彈39顆。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪嫌，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第1款定有明文；又按此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。刑法想像競合犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。
三、證據能力：
㈠、證人 袁啟州 、 王志豪 、 顏嘉穎 ，各於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問上開證人等，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，自得為證據。
㈡、卷附臺南市警察局第二分局扣押書，固屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局96年3月12日刑鑑字第0960029552號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第
1項規定之例外情形，應有證據能力。
四、經查：
㈠、被告甲○○係於89年間受其當時跟隨之大哥 李奇才 （於89年
1月19日死亡）委託，代為寄藏均具有殺傷力之克拉克制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、子彈8顆（下稱克拉克制式槍彈），具殺傷力之 烏茲 衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及子彈45顆（下稱烏茲衝鋒槍彈），及上開奧地利GLOCK廠製17型9mm制式自動手槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣2個）1支及口徑9mm制式子彈39顆（下稱本案槍彈），被告嗣於89年10月28日與 鄭英俊 ，為警查獲上開克拉克制式槍、彈及烏茲衝鋒槍、彈，被告因而遭羈押至90年1月31日准予具保停止羈押後，被告乃將未據警方發現之上開本案槍彈藏放在其高雄市○○區○○○路○○號6樓之住處，至95年12月中旬某日，被告復將上開本案槍彈委託袁啟洲代為藏放等情，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第17頁），又被告所犯上開非法持有上開克拉克制式槍彈及烏茲衝鋒槍彈部分，業經臺灣高等法院臺南分院於96年2月6日以95年度重上更㈠字第
489號判處有期徒刑5年4月，併科罰金新台幣200萬元，嗣經最高法院於96年4月19日以96年度台上字第2067號判決「上訴駁回」確定，此有該案件刑事判決（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2568號偵查卷「下稱偵㈡卷」第20-25頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告寄藏持有上開克拉克制式槍彈及烏茲衝鋒槍彈犯行，與其寄藏持有上開本案槍彈犯行間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，具有裁判上一罪之關係甚明。
㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨足參）。
1、被告甲○○被訴於95年12月中旬某日，將其所寄藏之上開本案槍彈，託交袁啟洲代為保管，至96年2月24日凌晨1時10分許，為警在臺南市○○○街○○○巷○○號袁啟洲住處扣得上開槍、彈等事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時均坦認不諱，核與證人袁啟州於偵查中向檢察官具結證述情節相符（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7593號偵查卷「下稱偵㈠卷」第88-89頁），並有扣案奧地利GLOCK廠製17型9mm制式自動手槍（槍號HG023、槍枝管制編號000000
0000、含彈匣2個）1支及口徑9mm制式子彈39顆及臺南市警察局第二分局扣押書（見偵㈠卷第13頁）暨槍枝照片（見偵㈠卷第25頁反面-30頁）附卷可稽。又該扣得之槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以性能檢驗法、制式子彈識射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍
1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認認係奧地利GLOCK廠製17L型口徑9mm制式自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈39顆（試射8顆），認均係口徑9m
m之制式子彈，均具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局96年3月12日刑鑑字第0960029552號槍彈鑑定書1份暨所附槍彈相片6張在卷足據（見偵㈠卷第55-57頁）。
2、證人王志豪、顏嘉穎（本件查獲上開槍彈員警）於偵查中具結證述「「（上開槍彈）是…在1樓客廳酒櫃的上緣凹槽內搜到，槍是用一個黑色包包裝著。包包從外表看就有看到有灰塵；我們把包包移動後，就發現放置包包的位置，明顯有包包痕跡，意思就是放置包包的地方以外都是灰塵，依我們的經驗，包包放在那個地方大約在三個月以上到半年之內」等語明確（見偵㈠卷第69-70頁），足見證人袁啟州受被告之託寄藏上開本案槍彈確有相當時日之久，卷附又無其他積極證據足以認定被告有何欲與證人袁啟州基於共同持有上開本案槍彈之犯意聯絡，則證人袁啟州自被告處收受而寄藏持有上開本案槍彈時（即95年12月中旬某日），被告對於上開本案槍彈即無繼續置於自己實力支配下之持有或寄藏事實，依據上開說明，被告寄藏而持有上開本案槍彈之犯罪行為終了時，應係95年12月中旬某日。
㈢、按經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院96年度台上字第7146號判決意旨參照）。本件被告甲○○寄藏持有上開克拉克制式槍彈及烏茲衝鋒槍彈犯行，與其寄藏持有上開本案槍彈犯行間，既屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（如上所述），而被告復因非法持有上開克拉克制式槍彈及烏茲衝鋒槍彈犯行，於96年2月6日經臺灣高等法院臺南分院判刑確定（如上所述），依據上開說明，則該案之既判力範圍，自以最後審理事實法院之宣示判決日（即96年2月6日）為準，而被告寄藏而持有上開本案槍彈之犯罪行為終了，係95年12月中旬某日（如上所述），即在上開臺灣高等法院臺南分院確定判決之宣示判決日（即96年2月6日）前。從而，被告持有上開克拉克制式槍彈及烏茲衝鋒槍彈之該案犯行，與本件檢察官起訴被告關於本案犯行，既屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案確定判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸上開說明，被告被訴關於本案犯行部分，依刑事訴訟法第302條第1款規定，即應諭知免訴之判決。
五、綜上所述，原判決未予詳查，仍就被告持有本案槍彈部分諭知罪刑，顯有違誤。被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為諭知免訴之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第1款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月26日
書記官陳金卿