臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1797號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1797號刑事判決

裁判日期：民國93年11月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台中分院刑事判決九十三年度上訴字第一七九七號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十三年五月卅一日第一審判決（民國九十三年度訴字第一九七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十三年度毒偵字第四九七號），提起上訴。嗣經本院於九十三年七月十九日以九十三年度上訴字第一○三六號判決將原判決撤銷發回，台灣彰化地方法院以九十三年度訴更字第二號為不受理判決後，公訴人不服，提起本件上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國八十九年三月六日以八十九年度毒偵字第七一四號為不起訴處分確定。詎被告又於九十二年十月二十六日某時，在其位於臺北縣新莊市○○路○○○號十四樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十二年十月三十一日上午十一時許，在臺北縣新莊市○○路○○○號前，因另案遭通緝而為警逮捕後，始悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。
二、原審判決略以：本件被告所涉施用第一級毒品海洛因犯行之行為時間，係於九十二年十月二十六日某時，其後經臺北縣警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，而於毒品危害防制條例修正施行前之九十二年十一月二十六日繫屬於該署，有該署收文日期戳章在卷可憑，符合修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第二款所定之情形，自應依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定適用最有利於被告之法律。茲被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年三月六日以八十九年度毒偵字第七一四號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。本案被告係二犯施用毒品案件，依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於前案觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案，依法應進行訴追；反觀修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項之規定，被告則應再依觀察、勒戒程序處理，並視觀察、勒戒結果，如認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官續行聲請強制戒治並依法起訴，如無繼續施用毒品傾向者，則由檢察官依法為不起訴處分。是本件被告施用毒品犯行，經比較上開新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，本件自應適用修正前之毒品危害防制條例處斷。基此，本件被告施用毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項規定，須於被告經再送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，方可依法予以追訴處罰，公訴人既未先行聲請裁定再送執行觀察、勒戒，即尚未具備修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項所定之再送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向之起訴要件，其未依該規定踐行此程序，即逕向本院提起公訴，其起訴之程序即有違背規定，揆諸首揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又九十二年七月九日修正毒品危害防制條例第三十五條規定：於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條第二項之規定，為刑法第二條第二項之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行前後關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正（施行）前毒品危害防制條例第二十條第三項對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，五年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，再由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，須另行裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。修正（施行）後毒品危害防制條例第二十條第三項則規定，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，即逕予追訴處罰。比較新舊法，再犯施用毒品者，依舊法尚經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法應逕行追訴處罰之規定，對行為人較為有利，依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，仍應適用舊法規定予以處理（最高法院九十三年度台非字第二０七號判決參照）。
四、本件被告所涉施用第一級毒品海洛因犯行之行為時間，係於九十二年十月二十六日某時，而於毒品危害防制條例修正施行前之九十二年十一月二十六日繫屬於台灣板橋地方法院檢察署署之事實，有該署收文日期戳章在卷可憑，且被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年三月六日以八十九年度毒偵字第七一四號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於五年內再犯施用第一級毒品，自應適用修正前毒品危害防制條例規定，須先裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，另行裁定送強制戒治，始得予以追訴處罰。惟本件並未再經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另行裁定送強制戒治，檢察官即逕行提起公訴，其起訴程序顯然違背上開規定，原審判決因而為不受理判決之諭知，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：新舊法輕重之比較，仍應以法定刑為基礎，修正前後之法定刑既屬相同，且觀察勒戒、強制戒治等處遇，具有保安處分性質，依法自應適用修正後新法云云，然九十二年七月九日修正毒品危害防制條例第三十五條第二項既已就新舊法之比較明文規定，且該規定，為刑法第二條第二項之特別規定，應優先適用，已見前述。是上訴意旨仍執刑法相關規定之適用為爭執即難謂有據，本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論而為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。中華民國九十三年十一月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十三年十一月二十六日
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