裁判字號：臺灣高等法院93年毒抗字第154號刑事裁定
裁判日期：民國93年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度毒抗字第一五四號
抗告人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受處分人甲○○右抗告人因受處分人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度毒聲字第七一三號，中華民國九十三年四月十三日裁定（聲請案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度聲觀字第五○三號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○施用第一級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。
理由
一、按毒品危害防制條例業於民國九十三年一月九日修正公布施行，依修正後該條例（下稱新法，修正前同條例則稱舊法）第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據；又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯者，新舊法規定有別，其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題，有最高法院九十三年度台非字第一四六號判決要旨可資參照。
二、原裁定意旨以：毒品危害防制條例關於觀察、勒戒或強制戒治之刑事處分，屬保安處分之類型，依刑法第二條第二項之規定，自應適用裁判時之法律。而依新法第二十三條第二項規定，對於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，逕由「檢察官依法追訴」，毋庸依舊法第二十條第三項規定再經觀察勒戒之程序。
三、抗告意旨則以：新法關於修正前繫屬之施用毒品案件，已於同條例第三十五條規定適用之方式，如修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件受處分人係觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，依新法應依法追訴，依舊法規定，受處分人觀察勒戒之結果無施用毒品之傾向，應由檢察官為不起訴處分，自以舊法之規定，有利於受處分人。爰依舊法第二十條第三項前段規定，請求將原裁定撤銷，另裁定將受處分人送勒戒處所觀察、勒戒。
四、經查：㈠本件受處分人甲○○經警查獲於九十二年十月三十一日下午二時十五分許，採尿
前回溯二十六小時內某時分，施用第一級毒品海洛因，經檢察官聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於九十三年四月十二日繫屬於原審法院，屬於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」，應以刑法第二條為適用法律之依據。
㈡受處分人前因施用第二級毒品經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於
八十九年十月十九日，經台灣桃園地方法院察署檢察官為不起訴處分確定，有同署八十九年度毒偵字第六三四０號不起訴處分書及被告全國前案紀錄表在卷可參（見九十三年度毒偵字第一一七五號卷第六頁、原審卷第四頁），則受處分人經前不起訴處分後，五年內再犯施用第一級毒品罪，新舊法規定有別，已涉及有利、不利比較之刑責問題，依首揭裁判意旨，非純屬保安處分性質，無法逕予適用裁判時之法律。
㈢本件受處分人前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察
官為不起訴處分，五年內再犯施用第一級毒品罪等情，有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告乙紙附卷可稽（見九十三年度核退字第十六號卷第七頁）。依舊法第二十條第三項規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒；倘依新法第二十條、第二十三條第二項之規定，應依法追訴，於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人。則本件法院應就檢察官將受處分人送勒戒處所觀察、勒戒之聲請，以其條件為是否合乎規定而為准許與否之裁定，乃原審遽認觀察、勒戒之處分為保安處分性質，逕予適用裁判時之法律，容有未洽。檢察官指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並依檢察官聲請裁定如主文第二項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百十三條、修正前毒品危害防制條例第二十條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，裁定如主文。
中華民國九十三年八月九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官林勤綱法官魏新國右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳秋雄中華民國九十三年八月十日