裁判字號：最高法院94年台上字第3950號刑事判決
裁判日期：民國94年07月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九五０號
上訴人甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月三日第二審判決（九十一年度上訴字第九二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年六月十一日，與Ａ女（警詢代號３５８３《原判決誤載為０５８３》─９００４，人別資料詳卷）在台南縣官田鄉隆田火車站附近認識，明知Ａ女係就讀國民中學之未滿十四歲少女，竟於當日偕同返家，並基於概括之犯意，連續於九十年六月十二日凌晨，在台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房間內，以性器插入Ａ女性器之方式，對Ａ女性交計二次；同年月十三日晚上，又在同址性交一次；同年月十七日晚上，在台南縣官田鄉隆田火車站附近，於其租用之小客車內再性交一次，計與Ａ女為性交共四次等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年貳月，固非無見。
惟按：㈠、連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個相同罪名之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（本院八十六年台上字第三二九五號判例意旨參照）。原判決認定：上訴人於九十年六月十二日凌晨，連續在其住宅房間內對被害人Ａ女性交二次等情部分，係以Ａ女於警詢時指稱：「……第一次是在六月十一日晚上大約一、二點（即十二日凌晨）在甲○○住家的房間內，……他把我的外褲及內褲脫掉，又自行脫掉自己的衣服，當他要將生殖器插入時我說很痛，他就跑去拿保險套，載上保險套說要再做第二次，然後就半推半就的情況下發生性行為……」等語，資為主要之憑據（見原判決第三頁第一至十行）。然查Ａ女此部分之指述倘若不虛，上訴人上開對Ａ女為性交之前、後行為，似係數個舉動之接續施行，為不具各自獨立性之包括一行為；原判決認係連續實施二次之犯行，尚欠允洽。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又被害人之指訴係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎。經查Ａ女於警詢及九十年九月十二日檢察官初訊時，均係指稱：上訴人自九十年六月十二日凌晨起，先後對伊性交共四次，最後一次性交之時間為同月二十二日晚上，地點均在上訴人家中等語，並於檢察官訊以：「何以日期記得如此明確？」時，答稱：「我有寫日記習慣」云云（見警卷第二至三頁、偵查卷第六頁背面）。然Ａ女嗣於九十年十月四日復具狀向檢察官指訴：上訴人第四次對伊性交，係在九十年六月十七日晚上，地點在台南縣官田鄉公所附近空地之小客車內等情（見偵查卷第二十九頁）；另於第一審調查時指稱：「當晚（指九十年六月十二日凌晨）我們只性交一次，性交當時燈並沒有打開，之後我們又發生性關係兩次，分別是六、七月之間，一次在他家，一次在車上，……我們一共發生三次性行為」等語（見第一審卷第九十六頁）。是Ａ女就有關上訴人犯罪之時間、地點、次數等不利於上訴人之陳述，並非始終一致，難謂全無瑕疵可指，實情究竟如何，自有明瞭之必要。依卷內資料，Ａ女既稱其指訴有日記可憑，則其日記所載之內容為何？又上訴人縱對Ａ女為性交屬實，惟其犯罪之次數究為若干次？犯罪地點是否俱在上訴人家中？原審均未詳察究明，以釐清事實之真相，遽為判決，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十八日
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