裁判字號：最高法院98年台上字第1905號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九０五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭世賢律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第三三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決以法務部調查局第六處南部通訊中心所函送之「法務部調查局民國九十年十一月十四日（九○）陸（三）字第○○○○○○○號測謊鑑定過程參考資料」中，雖附有被告甲○○所簽立之測謊同意書，但未告知其可以拒絕，且被告之測謊身心狀況調查表明白記載：身體狀況「尚佳」；測試前一日睡眠時間在四小時以下。顯見被告之身心及意識狀態均未達正常之狀態，有影響測謊結果之虞，認該不利於被告之測謊結果不足為採，因而為被告有利之認定，固非無見。然依上揭測謊鑑定過程參考資料中所附「測謊程序說明」壹、測前會談項中之記載，顯見本件測謊前，已就測謊程序前之會談時完成受測者同意測試書面簽署，並告知受測者有隨時中止測試權利、身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測試儀器解說等程序；況且被告所簽之測謊同意書亦明白載稱：自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員已告知刑事訴訟法所賦予之權利等語，是該測謊之實施已充分考慮被告權利之保護；再者，上揭測謊身心狀況調查表雖記載被告測試前一日睡眠時間在四小時之下，惟該記載是否由測試人員詢問被告後，僅依被告所自述其睡眠時間之多寡而記載？又該調查表所另記載：身體狀況「尚佳」，是否由測試人員肉眼觀察被告當時受測之生理狀況良好？其觀察之經過及所憑之依據如何？類此測謊鑑定之詳細過程是否未附或無法附於參考資料中，原審法院如為明瞭測謊鑑定之過程及使用之方法以認定是否可採為被告有無說謊之依據，非不得命受囑託機關實施測謊之人員提出報告或到庭以言詞說明，乃原審判決未為必要之說明，逕行摒棄被告之測謊鑑定結果，進而為有利於被告之認定，難謂無應予調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）原判決以證人Ａ女（代號0000－0000，姓名年籍詳卷）會與證人陳○陵一起出遊，而陳○陵與Ａ女係國中之同學，且同學二年，故陳○陵應不會故為偏袒被告，因認陳○陵之證詞理應可採，然陳○陵於九十年九月十四日偵查中係證稱：伊與被告是朋友，與Ａ女是同班同學；伊與Ａ女同一日認識被告……，Ａ女與被告見過三次面，沒有在被告家過夜等語，此與被告同日在偵查中所供稱：伊與Ａ女認識第一次朋友（指陳○陵）在，……Ａ女到我家只有二次，二次都與該朋友（指陳○陵）「同房」等語，是被告所供，就陳○陵與被告是否前已相識？Ａ女與被告共處之次數？及Ａ女有無在被告住處過夜等情與證人陳○陵所證均有不符，則證人陳○陵之證詞能否遽而憑信，自非無疑，乃原審判決逕採為有利於被告之認定，是其採證實有違經驗法則及論理法則。（三）末按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又一般人對於事情經過一段時日後之多次陳述，已難期其完全一致，且Ａ女歷經警詢、偵、審程序，於每次訊問時，均因需再度回想案發經過之細節而心理上有遭受第二度傷害之可能，此時要被害人為全部細節完全一致之陳述，殊屬強人所難，且隨時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷。是以證人若對基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件Ａ女所述與被告發生性交之次數與地點，雖略有出入，惟其所供與被告有發生性交之事實則始終不變，即Ａ女於更一審詰問時亦稱伊與被告發生性關係，原來是強迫後來自願等語，又Ａ女於九十年七月三十一日在警詢時陳稱：「……甲○○（被告）的房間內有二張床，一張是他哥的，他說那張床不能睡，叫我睡他的床……」等情，與被告於九十年八月八日在警詢中所供：「（警詢：你房間擺設如何？有幾張床？）有二張床，一張是我的，一張是我哥的」等語，就此等被告家中細節之事與被告所供相符，況且Ａ女當時未滿十四歲，又係其母親詢問後始供出事實，甚且其經測謊鑑定結果，亦研判未說謊，均可見Ａ女之指訴非虛，應可採為判斷之基礎。原審徒以Ａ女之指訴有部分不符之瑕疵，據此而為被告有利之認定，此部分之採證仍有悖於經驗法則及論理法則之違法云云。
惟查，原判決對於公訴意旨略以：被告甲○○與Ａ女於九十年六月十一日，在台南縣官田鄉隆田火車站附近認識，明知Ａ女就讀國中為未滿十四歲之少女，竟於當日偕同返家，並基於概括之犯意，連續於九十年六月十二日凌晨起至同年二十二日晚間止，分別在台南縣○○鄉○○村○○街○○巷○號房間內及隆田鄉公所旁所承租之自小客車內，連續與Ａ女性交四次。認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌。經調查綜合被告所辯其無涉上開對幼女為性交之犯行，Ａ女於九十年七月三十一日警詢時陳述整個過程，完全沒有提及「陳○陵」，若整個過程，陳○陵有在其中，依Ａ女與陳○陵之關係（國中同學，且會一起出遊，顯見交情匪淺），理應在陳述案情時，會提及陳○陵，且Ａ女所述與被告第一次發生性行為係在九十年六月十二日，距警詢僅一個多月，記憶理應鮮明，然Ａ女於警詢陳述時，完全未提及陳○陵，顯不合常理。而六月十一日當日Ａ女是如何至被告家？何人所載？與何人去被告家等，以及被告第一次性侵害時，到底有沒有穿衣服？Ａ女前後所述亦不一。另Ａ女於警詢及九十年九月十二日偵訊時皆陳稱伊與被告發生四次性行為，全部都是在被告的房間內發生，之後又供稱其中一次是在車上發生。與被告發生性行為到底三或四次及歷次性行為之場所等前後所述均不一，且不符常理，實難以採信。另依被告所辯與證人郭○彰、黃○誌所證，彼等對如何去台中找網友及回來時已凌晨一、二點，相互勾稽，並無出入。而就Ａ女所述二人發生性行為顯然係被告租車欲去台中之前，且係晚間，此核與證人郭○彰、黃○誌所證不符，是Ａ女所稱被告於九十年六月十七日晚上與其在承租之車上發生性行為之事實，尚難採認。Ａ女於偵查中指證被告脖子有疤，屁股右邊有黑痣乙節，經檢察官命檢驗員勘驗被告之身體，被告「頸部右側甲狀軟骨上確有疤痕，右大腿外緣（靠近臀部）有黑痣，左臀部距肛門溝九公分處有一黑色斑痣。」然而，Ａ女之所以能明確指出被告脖子有疤、屁股有黑痣，據Ａ女證述是有一次在被告家，被告洗完澡沒有穿衣服，從浴室走到房間，伊人在房間所以看到的，當時渠等沒有發生性行為等語。依Ａ女所述，既係於被告洗完澡後，看到其私密處之特徵，並非於性交時看到。依其情形，此部分證述，自不能採為被告對Ａ女性交之證據。因認並無積極證據足資證明被告有何對幼女為性交行為，已詳載其證據取捨及被告犯罪不能證明之理由，經核並無違背法令存在。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人Ａ女之指訴被告脖子有疤、屁股有黑痣，經檢察署之檢驗員勘驗被告身體，被告頸部右側甲狀軟骨上有疤痕，左臀部距肛門溝九公分處有一黑色斑痣，如其二人未曾裸裎相見，Ａ女何能指出被告私密處之特徵。經法務部調查局對被告及Ａ女之陳述進行測謊，被告就「未和Ａ女發生性關係」、「未在家裡和Ａ女發生性關係」等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；而Ａ女就「有和被告發生性關係」、「有在被告家裡和被告發生性關係」等問題，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。本件係Ａ女於九十年七月五日至七月三十日期間離家，返家後經其母追問之下，始被動的陳述與被告於九十年六月間連續性交情事，而由其母向警提出告訴。因而查獲上情，Ａ女尚非主動報案，亦未提出告訴，其與被告又無何仇怨，當無誣陷之理，Ａ女之指述應堪信為真實等，為其所憑論據。惟查Ａ女所指如何至被告家、第一次如何與被告發生性行為、到底三或四次及歷次性行為之場所等前後所述均不一，且不符常理，已難採信。證人陳○陵於偵查、歷審審理時陳稱，六月十一日，將Ａ女送回家之後，便各自回家，未在甲○○家過夜等語（見偵查卷第十四、二七頁；第一審卷第六三頁；上訴卷第三○頁）。又依Ａ女於警詢時、陳○陵於偵訊時陳述，伊等係於九十年六月十一日晚間，從高雄遊玩回來時，在隆田火車站才認識被告等語（見警卷第二頁反面至第三頁；偵查卷第十四頁）；再觀Ａ女及陳○陵間之關係，會一起出遊，且據陳○陵於偵查時所述，伊與Ａ女係國中同學，且同學二年（見偵查卷第十四頁），則陳○陵應不會故為偏袒被告，故陳○陵之證述，理應可採。又Ａ女雖指陳被告房間之擺設，以證明被告有對其為性侵害，然據陳○陵於偵查、歷審審理時證稱，伊與Ａ女曾一同至被告家兩次，也進去被告之房間過等語（見偵查卷第十四頁；第一審卷第六三頁；上訴卷第三○頁）。故Ａ女清楚被告房間之擺設，與常理無違。再參以Ａ女於警詢、偵查、第一審、上訴審中均稱係被被告強暴而發生性行為，而後於更一審中始改口稱：原來強迫後來自願等語。且其稱有記日記之習慣，後來搬家丟掉了。然Ａ女之地址自案發至今，均未變更，僅離家而無搬家。且如有日記，自九十年六月十二日至同年七月三十一日第一次警詢時，相差不滿兩個月，何以Ａ女不即提出日記供警方參考？而其於警詢時之陳述亦非詳盡，與其後所述有相當出入，是Ａ女所述顯難遽採。原判決已分別說明其理由甚詳，其證據之取捨及判斷與經驗法則及論理法則無違。至於被告經法務部調查局施以測謊鑑定，雖：「被告稱：(一)其未與Ａ女發生性關係；(二)其未在家裡和Ａ女發生性關係。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」。惟被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。被告經法務部調查局測謊鑑定結果，就案發當時其未和Ａ女發生性行為部分，呈情緒波動之反應，固認係說謊，然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。原判決認法務部調查局測謊鑑定過程參考資料，雖被告有簽測謊同意書，但未告知其可以拒絕，且被告之測謊身心狀況調查表明白記載：身體狀況「尚佳」；測試前一日睡眠時間在四小時以下。顯見被告之身心及意識狀態均未達正常之狀態，有影響測謊結果之虞，故此測謊結果不足為採。況本案既仍乏其他積極證據足認被告確有前揭犯行，又告訴人Ａ女之指訴並無相關事證足以佐證為真，要難僅以被告之測謊結果，逕認為Ａ女指訴被告犯罪之情節確屬真實，並援為對被告不利認定之佐證。檢察官上訴意旨徒憑己見，對於原審證據取捨與判斷職權之行使，及原審判決已明白論斷之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官吳昆仁法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
v