裁判字號：最高法院90年台上字第5056號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○五六號
上訴人甲○○選任辯護人金右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月七日第二審判決（九十年度上訴字第八八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人之第三次警訊筆錄載明上訴人：「不識字」，又依該筆錄末行記載：「右筆錄經被訊問人閱朗認無訛後始簽名捺印」等情，可見製作筆錄之警員亦未朗讀筆錄之內容予上訴人聽聞。又上訴人於第一審供稱：「我沒有承認。那是警察叫我要承認，否則要把我小孩全抓」，「那是警察教我講的，我有說我又沒有販賣，警察就把錄音帶停掉，警察就叫我看要講五百元或多少」等語，則上訴人警訊中之自白是否出於任意性，又前開筆錄之記載與上訴人應訊時之供述是否相符，均非無疑。原審自應向桃園縣警察局桃園分局調取上訴人之偵訊錄音帶，當庭播放查明真相，乃原審未為上開調查，復未於理由欄內說明何以不為上開調查之理由，遽採上訴人於警訊中之供述，為不利上訴人之論據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人之警訊及偵查筆錄固記載：他（即綽號 豆花 者）知道伊最近經濟上較困難，故教伊販賣毒品減經負擔；因伊兒子 陳志偉 最近出車禍，車子是別人的，腳又撞斷了，又要賠車子錢給別人，又要付醫藥費，且家庭經濟原本就不好，所以才冒險販毒；因伊兒子腳受傷，家中需要錢等情。然上訴人在為警查獲前，分別在 玉山 銀行及第一商業銀行有新台幣（下同）九十一萬零四百七十五元及二百萬元之定期存款，另在第一商業銀行活期儲蓄存款帳戶內亦有六十六萬三千五百九十九元存款，且警方並在現場查獲上訴人所有之現金九千七百元，均足見上訴人有繳納陳志偉醫藥費之能力，可見上訴人之警訊及偵查筆錄內載：伊因經濟情況欠佳，為支付陳志偉因車禍受傷之醫藥費，始決意販賣毒品等情，與事實不相符合。上訴人於原審曾提出定期存單等證據，原審未予採納，復未敘明不予斟酌之理由，於法有違。㈢、上訴人於偵查中固供稱：「……（ 張高森 ）邀我一起以每包五百元（共三十包）販賣，三十包都是一樣大小，三十包是我跟張高森分裝的，在醫院分的……」等情。然本件扣案之安非他命係分成二十九小包及一大包，並非三十包皆一樣大小等情，業據第一審法院勘驗明確，且張高森亦始終否認與上訴人共同購買或分裝安非他命。乃原審一方面論斷不能依憑上訴人之自白，遽予認定張高森有與上訴人共同販賣安非他命；一方面又依上訴人不利於己之部分自白內容，遽予認定上訴人有為本件犯行，其採證難謂於法無違。再上訴人始終否認經警查扣之電子秤為伊所有，且上開電子秤係在桃新醫院陳志偉病房內查獲，原審在無任何積極證據之情形下，遽指該電子秤為上訴人所有並予宣告沒收，有判決不適用法則之違誤。㈣、上訴人從未供承因準備之塑膠袋用罄，致僅將購得安非他命中之部分裝成二十九小包等情，且上訴人若係意圖營利而販入約一兩重之安非他命，而欲按每包零點六或零點七公克之重量分裝，則上訴人至少應備置六、七十個空分裝袋，豈有僅準備二十九個之理。原判決在無任何證據之情形下，率認上訴人因將分裝安非他命所用之分裝袋用罄，致一時無分裝袋可供分裝，致留下一大包安非他命未予分裝，是尚難以未查獲分裝袋即認上訴人無販賣安非他命之犯行等情，以憑空之推測作為論斷之基礎，有判決適用法則不當之違法。㈤、上訴人於偵查及第一審審理中，均供稱與張高森一起購買安非他命，則賣者綽號「豆花」之 林金輝 將安非他命分成等重之兩部分，以利上訴人與張高森平分，與一般經驗法則無違。上訴人上開供述非不可採信，原判決未予採納，復未說明不予採納之理由，逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品犯行，係以訊據上訴人坦承：伊向綽號「豆花」者購入安非他命，而安非他命分裝為一大包及二十九小包等情是實。上訴人雖又辯稱：伊購買時安非他命即已分裝好了，伊購買安非他命係要供自己施用云云。然查：上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，業據上訴人於警訊、檢察官初訊及第一審法院核准羈押訊問時供承不諱，且經警查獲扣案之三十包結晶物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均為安非他命，有該局民國八十九年十一月十六日刑鑑字第一六三四四六號鑑驗通知書附卷可稽。又上訴人係以一萬五千元之價格一次向綽號「豆花」者販入安非他命，衡情所購入者應係一大包之安非他命，而非已分裝成數十小包之安非他命。另綽號「豆花」者苟係分裝後再販賣予上訴人，又豈有保留一半之安非他命不予分裝之理。況上訴人於前述警訊、檢察官初訊及第一審法院核准羈押訊問中，均供承伊向綽號「豆花」者販入安非他命後，即在桃新醫院三○二號病房內以電子秤加以分裝等情甚詳。上訴人販入安非他命若僅係供己施用，則其以購得原狀隨意取用即可，何需另行準備電子秤刻意定量分裝？上訴人持有電子秤顯係供分裝安非他命販賣之用。依上訴人於警訊、檢察官初訊及第一審法院核准羈押訊問中，先後供承之情節計算，上訴人如將販入之安非他命出售他人得款，顯超過購入之價款一萬五千元甚多。況安非他命係政府嚴厲查禁之違禁物品，且販賣安非他命之刑責甚重，上訴人倘無利可圖，絕無甘冒重典而販賣安非他命之理，上訴人營利之意圖至為明顯。上訴人雖又辯稱：伊於警訊中之所以自白，係因警方於訊問時，對伊說最好承認，不然伊兒子及女兒都有事等語，伊於警訊中之自白有瑕疵等語。然警方查獲上訴人及安非他命、電子秤之處，係屬上訴人之子陳志偉在桃新醫院之單人病房，承辦警員 劉瑞忠 、 許國揚 固證稱曾向上訴人稱：「這些東西至少是你們其中一人的，你們是一家人，不要因為自己放了這些東西，拖累其他人」，「房間內有查獲安非他命，這是單人房，你們應該知道是誰放的」等語，惟此屬警方調查時之偵查技術，警方依據病房現場當時之客觀情形，對上訴人等為合理之推論諭知，於法並無不當。又上訴人於警訊中或稱扣案之安非他命及電子秤係屬張高森所有，或又改稱伊購買安非他命，而張高森欲與伊共同販賣云云，然若非上訴人自行供述有張高森之人，警方何以會知悉有張高森之人涉案，足見上訴人於警訊中之自白，係出於其自由意識下所為。上訴人關於張高森涉及本案之情節，先後供述不一，尚難據以認定張高森有與上訴人共為本件犯行；依陳志偉、 林志輝 於第一審法院及上訴人於警訊中之供述，足證上訴人係分別認識林金輝暨綽號「豆花」之人。又苟林金輝即係綽號「豆花」之人，上訴人於警訊、檢察官初訊及第一審法院核准羈押訊問中，何以均未曾言及？直至林金輝為上訴人不利之供述，上訴人方始改稱林金輝即係綽號「豆花」之人云云，上訴人改稱係向林金輝購買安非他命等語，不足採信。參酌上訴人非法販入安非他命之情節，及已將部分之安非他命分裝成二十九小包（每包毛重零點六公克至零點七公克），而意圖以每小包五百元之價格出售，足見上訴人係基於營利之意圖，非法販入安非他命欲分裝轉售牟利甚明。綜上各情，堪認上訴人不利於己之自白與事實相符，上訴人嗣又否認辯稱各節，係屬卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因認上訴人有販賣第二級毒品犯行，在法定刑內量處其刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何﹖均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所記載之犯行；經警查扣之電子秤一個確屬上訴人所有；上訴人因分裝安非他命之分裝袋用罄，致一時無分裝袋可供分裝，致留下一大包安非他命未分裝，尚難以未查獲分裝袋即認上訴人無本件犯行；尚難認定張高森有與上訴人共為本件犯行等情，乃其採證職權之合法行使，原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。按供述證據前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，被告及共犯、被害人等之供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑被告及共犯、被害人等前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決採用上訴人部分供述之內容，認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，當然排除上訴人其他部分之供述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，不得任意指為違法。又原判決事實欄並未認定上訴人係為支付陳志偉醫藥費，因家庭經濟情形不佳，始決意意圖營利販賣安非他命，則上訴人是否在銀行另有定期或活期存款，於本件犯罪事實之認定並無影響。縱認原判決未詳細說明上開存款單等，並不足以為有利於上訴人認定之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人於第一審具狀辯稱：警員於查獲本案當時，對伊宣稱：「你最好承認有販毒，否則在場之 陳鼎源 、 陳秋雲 亦會有事，你一人承擔下來好了」等語，上訴人因護子心切，始於警訊中為不實之陳述，並聲請傳喚陳鼎源、陳秋雲到庭證明上情（第一審卷第一○○頁）。第一審法院傳喚陳鼎源、陳秋雲及承辦警員劉瑞忠、許國揚到庭訊問調查後，認劉瑞忠、許國揚向上訴人等所告稱之前述各情，依當時現場之情形以觀，尚屬警方調查時之偵查技術，於法並無不當。原判決已敘明如何認定上訴人警訊中之供述，係在上訴人自由意識下所為之理由。且原判決尚非單憑上訴人於警訊中之供述，即認定上訴人有為本件犯行（原判決正本第三頁第一至三行），業如前述，則除去上訴人於警訊中之供述，仍應為同一事實之認定；另第一審及原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據聲請調查？上訴人及其選任辯護人分別答稱：「無」（第一審卷第二三六頁、原審卷第八十二頁），縱認原判決未詳細說明何以不再調取上訴人警訊錄音帶勘驗之理由，而有微疵，然於判決之結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。且本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。原判決對上訴人之辯解何以不足採信，已在理由內詳加論述說明，其餘上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十三日