最高法院90年度台上字第5059號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第5059號刑事判決

裁判日期：民國90年08月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第五○五九號
上訴人乙○○
甲○右一人選任辯護人 金志雄 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一二五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三八六七、一三九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與甲○（有傷害致死、違反肅清煙毒條例等前科，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑八月確定，於民國八十二年十月十八日執行完畢）均明知海洛因屬第一級毒品，且經我國行政院公告為管制進出口物品，不得非法運輸，亦不得私運進口，竟基於運輸、私運毒品海洛因來台犯意之聯絡，約定由乙○○支付甲○前往大陸洽購毒品海洛因之費用每公克人民幣二百三十元，旋由甲○於八十七年八月三十一日前往大陸洽購毒品海洛因事宜，乙○○則於同年九月八日偕同不知情之伴遊小姐 陳宏菁 （已經判決無罪確定）前往大陸福建省廈門等候消息。嗣經甲○之安排，請乙○○一同到廈門綽號「簡仔」家中，與之洽妥以人民幣四萬三千七百元之價格購買毛重約一九○公克之毒品海洛因（每公克人民幣二百三十元），並約定在廣州交付。同月十一日上午，甲○持乙○○交付之人民幣四萬三千七百元至白雲飯店向「簡仔」購得共二十一塊，毛重約一九○公克之海洛因。乙○○於同月十二日前往廣州西城大酒樓，由甲○在其所住宿之房間內交付所購得上開數量之毒品海洛因，乙○○隨即分成二部分，一部分（七小塊，約毛重八九‧○五公克，此部分未運輸入境，且已滅失而不復存在）交予甲○，其餘之毒品海洛因十三小塊（淨重約一○○‧九五公克），以浴帽加以包裹以資掩飾。嗣於翌日（十三日）乙○○偕同不知情之陳宏菁自大陸廣東搭機攜帶前揭十三塊海洛因至香港轉機，乙○○惟恐上開毒品海洛因入境時被查覺，即在香港啟德機場免稅商店購買三盒鐵罐裝花茶後，將其中一盒之花茶取出，並將已以浴帽包裹之上開毒品海洛因放入花茶盒內，再放入免稅商店所提供之塑膠袋，交予陳宏菁隨身攜提以運輸上開毒品海洛因。嗣乙○○與陳宏菁轉搭乘澳門航空公司之班機，同日晚上十時四十分許私運管制之毒品入境桃園中正國際機場，因警方早已接獲線報並在機場守候，於乙○○偕同陳宏菁入境時，隨即帶往海關檢查室接受檢驗，警方便在陳宏菁手提塑膠袋中查獲乙○○所有供作運輸毒品所用之花茶鐵罐一個，及其內以浴帽包裹之海洛因毒品十三小塊。並據乙○○之供述循線於同月十五日二十二時，在桃園中正機場查獲自大陸搭機入境之甲○等情。係以甲○如何與乙○○在台灣謀議購買毒品海洛因，並由甲○先行前往大陸洽購，嗣再由乙○○前去會合，並由乙○○利用不知情之伴遊小姐陳宏菁攜帶運輸入境等情，業據乙○○、甲○於警訊中供述綦詳，另甲○於檢察官初訊、一審初訊時均供稱：乙○○所購買之海洛因係伊介紹，伊有陪乙○○去買海洛因云云，所供情節均大致相符。又乙○○於警、偵訊及一審中，供稱購買一九○公克之海洛因，於原審調查中仍稱，購買一九○公克，與甲○所稱一九○公克相合，因當時並未過磅，自以其所陳稱一九○公克為可採。至乙○○於警、偵訊及一審中就其購買海洛因之金額，有人民幣五萬元、四萬五千元及四萬三千七百元之不同說法，另就其本人攜帶入境之海洛因數量，亦有一○一‧六、一○○、一○一及一○一‧九公克等四種不同說詞；其於原審稱，實際價格應該是二百三十元乘一百九十公克，另甲○於偵查、一審及原審審理中均稱乙○○以人民幣四萬三千七百元談成交易，應以上開金額購買為可採。另查獲之白色塊狀物十三塊經內政部警政署刑事警察局採樣○‧二公克鑑驗，淨重○‧一公克，鑑驗結果檢出海洛因成份，餘○‧○五公克則於鑑驗後隨文檢還，有該刑事警察局鑑驗通知書影本在卷可稽；該查獲之塊狀物亦經台灣桃園地方法院檢察署送請法務部調查局檢驗結果，確係毒品海洛因，淨重一○○‧八五公克、包裝重四‧七七公克，有該局鑑定通知書及函各一紙可證。依卷附台灣桃園地方法院檢察署八十七年度保管字第四四一三號贓證物品清單所示，扣案海洛因塊一○一‧六公克，係送調查局保管鑑定，另尚有編號３之取樣化驗海洛因○‧○五公克扣案，足證送請法務部調查局鑑驗之白色塊狀物，並不包括前述採樣送刑事警察局鑑驗之海洛因在內，是乙○○入境扣得之海洛因，其淨重當係二次送請鑑驗所秤出淨重之和，即一○○‧九五公克。偵查卷所附內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書暨警訊筆錄雖均記載查獲之海洛因共毛重一○一‧六公克，然遍查全卷並無當場秤重之相關資料，且與乙○○嗣後所稱攜帶入境之數量並不一致，自應以二次鑑驗通知書上所載淨重之和較為可採。又依乙○○於調查中所稱，係透過甲○去向簡先生他們購買，錢是託甲○交付，貨也是甲○拿回，其有出面與簡先生談價格，甲○幫其找賣主，與簡先生、先生接觸談毒品買賣的過程，甲○都在場，因為他大陸做生意，有認識管道，所以拜託他找，與他是好朋友，他先問好價格，其再過去等語；核與甲○歷次陳述，乙○○係經其安排直接與「簡仔」、先生談海洛因交易，且係在廣州白雲飯店由先生之朋友將海洛因交付之情節大致相符，堪認本件係乙○○先透過甲○前往大陸洽購毒品海洛因，再與「簡仔」等人進一步確認海洛因之數量、價格等事宜。又甲○於警偵訊及原審上訴審均供，到大陸期間所花費含機票、住宿等均由乙○○提供云云，其嗣於更一審改稱，赴大陸之費用，是向乙○○借二萬元來支付的，且未得到任何好處，及原審本次審理時改稱乙○○直接與簡先生談價錢時，其不知情，亦不在場，買毒品的錢乙○○並未交給伊云云，均不足採。按毒品之為運輸或持有，應以途程之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告犯意而認定，始為適法。質據乙○○雖迭經警訊、歷次偵審均供稱：帶回之毒品海洛因是要自行施用的云云。乙○○、甲○於大陸取得所購毛重約一九○公克之毒品海洛因後，乙○○即偕同不知情之陳宏菁攜帶淨重約一○○‧九五公克之海洛因先行自大陸廣東搭機至香港轉機入境私運回國，核其路程遙遠，數量亦不少，有別於個人需要量隨身攜帶毒品之情形，運輸毒品之犯意甚明。況運輸毒品之成立，並不限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即為自己運送者亦包括在內。乙○○所辯，並無礙關於運送毒品部分之認定。又依乙○○於警訊所供，與甲○在國內談，其出錢買毒來吃，他則負責前去洽購，其出國接到毒品後帶回台灣，其因要攜帶海洛因闖關入境，怕一人會被查得嚴，因此計劃帶一位伴遊小姐同行，以作掩護，核與甲○所供，乙○○提議帶女孩子過去大陸把貨接回來，其說可以乃先行搭機前往大陸相符；顯見甲○在啟程前往大陸之前，即與乙○○議定購買海洛因後，利用伴遊小姐降低鬆懈海關查緝之戒心，以利將海洛因私運回台。況甲○復供承購得海洛因後，乙○○拿七小塊給伊，叫伊把這七小塊帶回台灣。伊原準備包裝好後以「塞肛」方式帶回台灣，不料因不小心掉落在馬桶裡， 益徵 二人於購入毒品海洛因時，仍承繼將之運回台灣之犯意，是甲○事前同謀私運毒品返台之方法，再依計畫先行前往大陸洽購毒品，嗣購得毒品之後，並分擔該毒品之部分私運回台之工作，雖未實際查獲其私運該部分毒品入境，尚無礙於同謀共同正犯之成立，其所辯無運輸毒品之犯意云云，顯然無據，並不足採。至甲○請求傳訊陳宏菁以證明其未參與運毒云云。因乙○○於警訊及原審本次審理中均稱，陳宏菁均不知情，陳宏菁亦始終否認知情，自無再予傳訊之必要。甲○、乙○○前開犯行，洵堪認定。又觀諸卷附乙○○及陳宏菁之警訊筆錄資料，均足見警方於乙○○入境前早已接獲線報並派員在機場守候，於二人入境時，隨即帶往海關檢查室接受檢驗，警方便在陳宏菁手提塑膠袋中扣得乙○○所有供作運輸毒品所用之花茶鐵罐一個，及其內以浴帽包裹之海洛因毒品十三小塊，依此，既負責犯罪查緝之警方早已查悉乙○○等將私運毒品回台，乃派員於機場守候，於邁入機場時隨即向前逮捕，並查扣所私運之毒品，衡情本件尚與自首之規定有所未洽。查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，復為行政院依據懲治走私條例第二條第四項授權公告之「公告管制物品項目及數額」所列甲項第四款所指之鴉片類製劑；而自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條亦定有明文。乙○○利用不知情之陳宏菁將海洛因私運返抵台灣，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。甲○因與乙○○間就運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪均有事前謀議及犯意聯絡，雖無行為分擔，但應論以共謀共同正犯（乙○○利用不知情之陳宏菁運輸毒品入境，為間接正犯）。又二人持有第一級毒品之低度行為，應為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而二人係以一行為，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重以運輸第一級毒品罪處斷。甲○曾有如上開所載之犯行及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國前案紀錄表各一份在卷，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除運輸毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。另乙○○雖提供線索協助查獲共犯甲○，但甲○負責代其尋求購毒管道，其代收購毒款項及交付毒品之行為，尚難認有販賣、轉讓毒品予乙○○之情形，自非屬毒品之來源，尚無適用上開條例第十七條減刑之餘地，附此敘明。因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，第十九條第一項，懲治走私條例第十二條、第二條第一項（贅引第十一條），刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌甲○曾有施用毒品等犯罪前科，猶不知自省；而乙○○為圖一己之私，竟與甲○謀議而從大陸私運管制之毒品海洛因來台，二人運輸毒品數量雖非龐大，但數量亦非少，已破壞我國社會既成嚴律禁政，嚴重損及社會治安，犯後態度尚稱良好等情及其他一切情狀，分別量處如法定最低之無期徒刑，並依法諭知褫奪公權終身，以資懲儆。而扣案第一級毒品海洛因，共淨重壹零零點玖伍公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案之花茶鐵盒壹個、包裹海洛因用之浴帽壹個均屬乙○○所有，為供運輸毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，因均已扣案，尚無全部或一部不能沒收時之情形，故毋庸併諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另敘明甲○堅決否認有將乙○○交付之八八‧九公克之海洛因入境之犯行，辯稱：乙○○所交付之八八‧九公克之海洛因，在大陸因包裝時不慎掉落馬桶中，並未運輸回台灣等語。復查無其他積極證據，足資證明二人有將該部分毒品運輸入境，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核並無違誤。乙○○上訴意旨略以：（一）、其購買毒品自大陸攜回係供己吸用，而毒品危害防制條例有處罰持有，與懲治走私條例不同，故毒品危害防制條例之運輸自不包括為自己運輸，原判決未論以持有毒品罪刑，而以運輸罪刑論處，自有適用法則不當之違法。（二）、其於警方向陳宏菁查問時，其稱毒品係其所有，核屬自首，原審未依其請求傳訊陳宏菁到庭查明，自有證據調查未盡之違法。（三）、原判決事實認定毒品係甲○向「簡仔」購買後，於八十七年九月十二日交付予乙○○，理由所引甲○之供詞，其稱係與「簡仔」同來先生之朋友所買，買後於同月十一日下午五時即交付乙○○，事實及理由間即有矛盾。另事實及理由先認定其將八十九‧○五公克交予甲○攜回，但於理由後之不另無罪諭知部分，又載係交予八十八‧九公克，亦前後不符，均有矛盾之違法云云。甲○上訴意旨略以：（一）、其僅代找購買毒品之管道，與之接洽購買，但係乙○○自行帶回，其並未有運輸之犯意，亦未參與運輸之行為，原判決竟論以運輸之共同正犯，自有違誤。
（二）、茶罐、浴帽非其所有，原判決在其罪刑下諭知沒收，亦有未合云云。惟查：
（一）、運輸本不限於為他人為之（本院八十二年度第三次刑事庭會議㈠決議，及五十二年度第四次民刑庭總會會議決議㈥之意旨參照）。本件原判決於理由中固依乙○○警訊之供述等認其購買毒品係供己施用，無證據足認其有販賣之意，但其已說明上訴人等所攜入之毒品有一○○‧九五公克，且自大陸地區闖關入境，核其路程遙遠，數量亦不少，有別於個人需要量隨身攜帶毒品之情形，乃認其等運輸毒品之犯意甚明，因而認定其等有運輸毒品之犯意，並從一重以運輸毒品論處，自無不合（院解字第三八五三號、第三五四一號解釋參照）。上訴人等均以既認供己施用，僅能依持有論處云云，殊非可取。（二）、原判決於理由中已詳為說明乙○○所辯其係自首之不可採，及無再傳訊陳宏菁之必要，另亦說明，甲○事前同謀私運毒品返台之方法，再依計畫先行前往大陸洽購毒品，嗣購得毒品之後，並分擔該毒品之部分私運回台之工作，雖未實際查獲其私運該部分毒品入境，尚無礙於同謀共同正犯之成立，其所辯無運輸毒品之犯意云云，顯然無據，乃論以運輸之共同正犯，所為說明俱有卷內資料可稽，亦無違誤，上訴人等分別以此指摘，係對原判決已說明之事項重為爭執，顯非可取。（三）、本件犯罪構成要件之事實係上訴人等至大陸向人購買毒品後運輸入台，至甲○究係向何人所買，係「簡仔」或與之同來之姓之友人，又買後究係同日抑或翌日始交付乙○○，原判決就甲○係向何人購買，事實記載與理由說明雖有不一，就甲○何時交付乙○○，於理由中併引二人之供述，而致日期略有出入，但此等屬枝節問題，既與認定其等犯罪之成立無關，乙○○上訴以此指摘，難認有理。至原判決於成立犯罪之事實及理由中既已詳為說明，其認定上訴人等購買毒品之重量，及分交甲○、乙○○攜回之數量，前後並無不一致之情事，至其於甲○不另為無罪諭知說明部分，所載交付之重量，係以公訴意旨所載之重量為論述依據，尚不能以此重量之不合，認原判決論罪前後有矛盾甚明。（四）、原判決既認上訴人等共同運輸，因而就運輸之工具亦在甲○主刑下宣告沒收，尚難指為違法。綜上，上訴人等之上訴難認有理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官蘇振堂法官賴忠星法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十三日