裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1804號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1804號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告秦士偉選任辯護人郭緯中律師
古健琳律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第11號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9886號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、秦士偉明知可發射子彈具殺傷力之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第8條第4項所定未經中央主管機關許可不得持有之槍砲，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國104年8月28日至同年月30日間某日時，在臺北市○○區○○街○○號內湖運動中心之「第18屆夏季武哈祭」玩具軍品展，以新臺幣（下同）9,000元之價格，購入可發射子彈具殺傷力之「APSCAM870散彈槍」1支，隨即於同年9月1日許起，陸續以LINE即時通訊軟體向真實姓名、年籍不詳、名為「Charlie」之人洽詢購買該槍枝適用之套件（含槍身、槍管、彈倉、槍機等）及插銷，並於105年3月14日付清款項（套件41,800元、插銷1,200元，共43,000元，起訴書誤載為42,000元），同年月19日取得該等套件及插銷後，旋將該等套件及插銷組裝至上開槍枝以為改裝而持有之。嗣於106年3月22日晚上9時40分許，為警持原審法院法官核發之搜索票，前往秦士偉位於新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○○號住處執行搜索，當場扣得上開槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一所載、上訴人即被告秦士偉非法持有上開可發
射子彈、具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1支之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第98頁），並有被告提出之武哈祭海報照片、被告與「Charlie」以LINE即時通訊之對話紀錄、寶和出版有限公司提出之第18屆武哈祭APS攤位報名資料、原審法院106年聲搜字719號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣新北地方檢察署扣押物品清單等件在卷可稽（見偵查卷第15至
23、58頁，原審卷一第20、34、45、50至357、363頁），並有上開槍枝（槍枝管制編號0000000000）1支扣案可證。
又原廠「APSCAM870散彈槍」之設計，乃仿火藥式散彈槍製造、搭配其特製子彈之空氣槍，不同於一般空氣槍係以槍身蓄氣槽內高壓氣體釋放後所產生能量為發射彈丸之動力，其高壓氣體即填充於特製子彈中，如以原廠特製子彈射擊固無殺傷力，惟該槍枝之擊發機制與一般火藥槍相同，未經改造之原廠槍枝已可發射具殺傷力之火藥式子彈，另並可改造槍管以射擊口徑12GAUGE制式散彈，是該型原廠槍枝業經認定為可發射子彈具殺傷力之槍枝等情，有內政部警政署106年
7月13日警署保字第1060111812號函、104年11月10日警署保字第10401710461號函暨所附「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄」、106年3月6日警署刑偵字第1060001318號函、臺灣臺中地方法院105年度重訴字第1328號案卷內附之內政部警政署刑事警察局就原廠槍枝之鑑定書及被告10
6年7月27日刑事陳報狀所附之該原廠槍枝產品說明書1份在卷可稽（見原審卷一第364至371、386至405頁，原審卷二第27至349頁）；扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果認係仿散彈槍製造槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局106年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第54至57頁）。堪認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖以：被告既有更換槍管及槍身，已改變槍枝結構
，依最高法院101年度臺上字第1689號判決意旨，其行為應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等語（見原審卷三第29、30頁）。惟按，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造輕型槍砲罪，其所謂製造，除可能指創製、生產、加工、改造、組合或修理等行為外，其實質意義在於將槍砲之結構、性質或成分予以改變後，有創造或強化其殺傷力之謂；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度臺上字第6324號判決、101年度臺上字第2063號判決意旨參照）。而公訴人所援引上開最高法院101年度臺上字第1689號判決，該案件事實係關於被告未經許可製造爆裂物之犯行，與本案不盡相同，是公訴人據此所稱被告之行為業已該當「製造」之構成要件，是否可採，已非無疑。再者，原廠「APSCAM870散彈槍」具有殺傷力，已如前述，且原審發函向內政部警政署刑事警察局詢問：「本案扣案搶枝經改裝之零件、套件為何？上述零件是否會提升或維持該搶枝的性能？是否會維持該槍枝的殺傷力或提升殺傷力？」等情，經內政部警政署刑事警察局函覆以「無法鑑判」等語（見原審卷二第357頁）。從而，被告雖自承其有改裝槍枝之行為，惟尚無證據足證扣案槍枝之殺傷力有因此而強化之情形。且由被告與「Char
lie」以LINE即時通訊之對話紀錄內容以觀，被告僅係購買、更換該槍枝可適用之套件而已，則被告辯稱：我更換的套件與原槍結構相同，並沒有改變槍枝結構等語（見原審卷三第29頁），亦非虛妄，故無證據證明被告有公訴人所指改變槍枝結構之行為。準此，卷內並無證據可資證明被告有改變槍枝結構進而強化上開槍枝殺傷力之製造行為，且被告應僅係購買該槍枝適用之套件以為改裝，尚無證據足認係基於製造之犯意而為改裝，基於罪疑唯輕原則，尚難逕認被告成立製造具有殺傷力之槍枝罪或該罪之未遂犯。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪：㈠查被告如事實欄一所載、未經許可持有上開槍枝1支（槍枝
管制編號0000000000）之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
公訴人雖認被告係涉犯同條例第8條第1項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，惟卷內並無積極證據足以證明被告有此部分犯行，已如前述，是公訴人此部分容有誤會，附此敘明。又被告非法持有上開可發射子彈具殺傷力之槍枝之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，屬繼續犯，僅論以一罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。茲被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，衡以同為非法持有具殺傷力槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有已知為違法行為，亦有單純持有者，其持有所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪，倘所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告係於公開展覽中向合法攤商購得原廠「APSCAM870散彈槍」，該原廠槍枝因原係經合法進口，如僅使用原廠製造之特殊子彈尚無殺傷力，故易為一般使用原槍、原彈之消費者誤觸法網等情，已如前述，並有臺灣臺中地方檢察署106年4月26日函、內政部警政署
106年7月13日警署保字第1060111812號函、104年11月10日警署保字第10401710461號函暨所附「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄」在卷可稽（見原審卷一第47、364至369頁），而被告購買原廠槍枝後雖有改裝行為，惟並無證據證明有提升該槍枝之殺傷力，已如前述，復未查獲被告同時持有該槍枝可適用之任何子彈（見偵查卷第17至22頁），又查無被告有持用該槍枝為任何犯罪行為，被告自陳：我只是為了美觀、收藏而改裝槍枝，我沒有可以擊發的子彈，且改裝後也沒有無射過，本案槍枝放在家中，也沒有帶出去等語（見偵查卷第13、50頁，原審卷一第35頁），應可採信，是被告購買及改裝之動機及目的均核無不當。被告雖因瞭解該槍枝構造、材質等進而改裝，雖具有認識該槍枝具殺傷力之不法意識，惟僅單純係為個人愛好收藏而持有，為警搜索時，復主動告知存放位置並取出該槍枝交與警方（見偵查卷第13頁），核與一般擁槍自重甚至恃以為非作歹之徒，對於社會秩序所生危害程度，顯然有別。經審酌上揭被告之客觀犯行與主觀惡性，縱僅科以法定最低度刑（即有期徒刑3年），而使其人身自由受到剝奪，並與家人、社會長期隔離，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢公訴人認被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，
惟卷內並無積極證據足以證明被告有此部分犯行，已如前述，因此部分犯行與前開認定被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此說明。
三、維持原判決之理由㈠原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項、第74條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉上開槍枝具有殺傷力，卻未能謹遵法令而持有之，確有不該之處，然念及其購入及改裝上開槍枝並無不法動機及目的，持有具殺傷力之槍枝之數量僅為1支，持有過程中亦未持該槍枝以為其他犯罪，堪認其本案犯罪情節非重，對社會治安之危害程度尚微，兼衡被告並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行良好，暨被告自陳大學畢業之智識程度，擔任資訊工程師（見偵查卷第9頁）而有正當職業，子女並甫於105年底出生（見原審卷一第34頁）而須扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金50,000元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準即以1,000元折算1日。復說明：⒈被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，致罹刑章，並於偵查及原審審理中均坦認其持有上開槍枝之客觀犯罪事實，僅就主觀犯意部分為爭執，堪認其非無悔悟之意，信其經此偵審程序及前揭刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年；⒉扣案之上開槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）具殺傷力，已如前述，該槍自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收之。至於另扣案之工具起子1組（見原審卷一第21、23至25頁），被告固供稱其有使用到其中的螺絲起子組裝（見原審卷一第35頁），惟前已認定被告之改裝並不構成製造犯行，僅與持續持有之犯行有關，且該工具組核僅係一般日常生活使用之螺絲起子，並無沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於105年3月19日將其購得之「
APSCAM870散彈槍」適用之套件（含槍身、槍管、彈倉、槍機等）及插銷組裝至具殺傷力之「APSCAM870散彈槍」上以改裝而持有時起，迄至106年3月22日為警查獲時止，其非法持有槍彈之期間長達1年之久，其對社會秩序及安寧之危害程度顯然非輕。又被告於偵、審中均未坦承犯行，是否有真摯反省而具悔意之情，仍屬有疑，是原審給予刑法第59條減刑之恩典，實有可議之處。又槍枝對社會秩序及他人生命財產仍有潛在之危害，本案給予被告未附條件緩刑宣告之寬典，自難謂合法妥適等語。
㈢惟查，被告於偵查及原審審理時對於其有非法持有具殺傷力
槍枝之客觀行為並不爭執，且至本院審理時，亦坦承其有如事實欄一所示、非法持有具殺傷力槍枝之犯行，已如前述，並無公訴人所指被告於偵、審中均未坦承犯行之情。而原判決於審酌本件被告是否有刑法第59條規定適用時，本得就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，故原判決審酌上開各節後，認被告非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，而依刑法第59條之規定，對被告本案犯行予以酌量減輕其刑，經核並無違誤。再按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且於原審審理時未爭執其持有槍枝之客觀事實，非無悔悟之意，經此偵審程序及前揭刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，併予宣告緩刑
4年，未就該緩刑宣告為附加緩刑條件，並無裁量權濫用或輕重失衡之情形。故檢察官執前開情詞提起上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，由檢察官林書伃提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國107年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。