臺灣高等法院107年度上易字第1274號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1274號刑事判決

裁判日期：民國107年08月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1274號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張築楓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第215號，中華民國107年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度毒偵字第1462、1468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
張築楓施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張築楓基於施用第二級毒品之犯意，分別為以下犯行：
（一）於民國106年3月1日下午3時許，在新竹縣北埔鄉南埔橋旁某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年3月1日晚間7時許，在新竹縣竹北市○○街○○○巷口為警查獲，並扣得玻璃球吸食器1個、甲基安非他命1包（含袋毛重0.36公克），經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
（二）於106年3月4日下午3時許，在新竹縣北埔鄉南埔橋堤防處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年3月5日下午5時30分許，在新竹市○○路○○○○號前為警盤查，因其為列管毒品調驗人口，經警徵得其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於事實欄一（一）部分，業據被告張築楓（下稱被告）於警詢、偵查、原審訊問及審理時、本院審理時均坦承不諱（106年度毒偵字第1462號卷，下稱毒偵1462號卷，第12至15、41至42頁、106年度竹簡字第1189號卷，下稱竹簡卷，第22至26頁、107年度易字第215號卷，下稱原審卷第30至38頁、本院卷第38頁反面）。且被告於106年3月1日晚上7時50分許親採封緘之尿液（尿液檢體編號：北106174），經送詮昕科技股份有限公司檢驗後，檢驗出安非他命濃度2362ng/ml、甲基安非他命濃度36982ng/ml，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應等情，亦有採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：106年3月15日，報告編號：00000000）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（毒偵1462號卷第23、45、46頁）等資料在卷可參，及有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣物品目錄表、查獲照片6張等資料在卷可佐（毒偵1462號卷第16至19、28至30頁）。且有玻璃球吸食器1個、甲基安非他命（含袋毛重0.36公克）扣案可資佐證，足見被告上揭任意性自白核與上揭事證相符，堪予採信。再關於事實欄一
（二）部分，被告於本院審理時否認犯行，陳稱：其於3月1日被查獲之後就沒有施用，因為東西都被查獲，就沒有吸食了，驗尿報告可能是身體之前殘留的云云。惟查被告前於檢察事務官詢問時供陳：106年3月4日下午3時許，地點在北埔鄉之海邊，伊以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（毒偵1468號卷第24頁），且被告為警採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度：152ng/ml；甲基安非他命檢出濃度：553ng/ml），有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：C018號）、上開公司106年3月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參(報告編號：00000000)（毒偵1468號卷第8、9頁）。次參以初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上在下列閾值以上者，應判定為甲基安非他命陽性，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定即明。上開尿液檢驗機關係取得衛生福利部之認可，所採取之前述確認檢驗方法亦係經認可而不至失準，是上開檢驗結果應屬可採。再本件被告經警採集之尿液係由被告親自排放封印加蓋及按捺指紋，且採尿瓶很乾淨一情，業據被告於警詢時坦承在卷（毒偵1468號卷第5頁），且被告對尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應一情亦無意見（毒偵1468號卷第23頁），足認本件尿液採集過程於法應無不合。綜上，被告所排放之尿液經判定為甲基安非他命陽性反應，應屬無疑。被告雖以前詞置辯，惟按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍沿用舊制名稱）81年2月8日藥檢壹字第1156號函可參。查被告係於106年3月5日下午6時50分為警採集尿液一情，為被告於警詢時坦認在卷（毒偵1468號卷第5頁），是被告此次採尿時間，距離其於106年3月1日下午3時許施用甲基安非他命之時間，已逾96小時，且被告之尿液檢體確檢驗出甲基安非他命陽性反應，業如前述，綜上，堪認被告於106年3月5日下午6時50分許為警採尿前96小時內有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。復參被告於原審訊問時亦陳稱：106年3月1日當天被查獲，間隔太近，又被查獲，其於106年3月4日有施用甲基安非他命，這次施用量少，吸3口後就去工作，回到家還是無法睡覺，繼續用等語（竹簡卷第24頁），核與其前於檢察事務官詢問時所陳其有於106年3月4日下午3時許，地點在北埔鄉的溪邊，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等情（毒偵1468號卷第24頁）大致相符。是被告於事實欄一（二）所載之時、地，施用甲基安非他命1次之犯行，應堪認定。準此，被告上揭所辯洵屬臨訟卸責之詞，委無足採。綜上，本件事證明確，被告就事實欄一（二）部分之辯解，容非可取，被告前揭2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟於事實欄一（一）、（二）所載之時、地，分別持以施用，核其所為，均係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次查扣案之玻璃球吸食器1個，係於本件事實欄一（一）部分，由被告所有並用以供施用毒品所用之物，業據被告於警詢、偵訊時供述在卷，堪認係被告所有且供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯該部分主文項下予以宣告沒收。至扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重0.36公克），屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，為違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯事實欄一（一）部分之
主文項下宣告沒收銷燬之。再本院所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，被告、檢察官於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
三、撤銷改判部分：原審就被告於106年3月4日下午3時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次部分，認事證不足而為被告無罪之諭知，固非無見，惟被告前於檢察事務官詢問時供陳：106年3月4日下午3時許，地點在北埔鄉之海邊，伊以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語，已明白表示(第二次)施用第二級毒品之時間、地點，且被告為警採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度：152ng/ml；甲基安非他命檢出濃度：553ng/ml），有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：C018號）、上開公司106年3月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參。次參以初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上在下列閾值以上者，應判定為甲基安非他命陽性，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定即明。上開尿液檢驗機關係取得衛生福利部之認可，所採取之前述確認檢驗方法亦係經認可而不至失準，是上開檢驗結果應屬可採。再本件被告經警採集之尿液係由被告親自排放封印加蓋及按捺指紋，採尿瓶很乾淨一情，業據被告於警詢時坦承在卷，且被告對尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應一情亦無意見，足認本件尿液採集過程於法應無不合。又按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函可參。本件被告係於106年3月5日下午6時50分為警採集尿液一情，為被告於警詢時坦認在卷，是被告此次採尿時間，距離其於106年3月1日下午3時許施用甲基安非他命之時間，已逾96小時，且被告之尿液檢體確檢驗出甲基安非他命陽性反應，業如前述，綜上，堪認被告於106年3月5日下午6時50分許為警採尿前96小時內有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。復參被告於原審訊問時亦陳稱：106年3月1日當天被查獲，間隔太近，又被查獲，其於106年3月4日有施用甲基安非他命，這次施用量少，吸3口後就去工作，回到家還是無法睡覺，繼續用等語，核與其前於檢察事務官詢問時所陳其有於106年3月4日下午3時許，地點在北埔鄉的溪邊，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等情大致相符。足見被告於原審明白稱其有施用第二級毒品甲基安非他命有二次為可採。嗣後其改稱只有106年3月1日施用甲基安非他命1次或稱不記得幾次，自無可採。原審認公訴人所指被告於警詢及偵查中之供述、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司於106年3月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）等前述證據，尚不足以達於通常一般人均不致有所懷疑，堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能形成被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於無罪部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例而經法院裁定送觀察、勒戒及判處有期徒刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，詎其仍未能戒除毒癮，再犯施用第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，本不宜輕縱，惟念及施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡酌其高職肄業之智識程度，家中有父親依靠被告扶養，離婚、有2名未同住之已成年子女之家庭狀況，入監前曾從事水電、裝潢、人力派遣工作，其每月收入不固定，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準。
四、上訴駁回部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審就事實欄一（一）部分之審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段之規定，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例之刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，竟不知戒除毒癮，而再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念及其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告犯後均能坦承面對其所為於法未合之犯後態度，暨衡酌其高職肄業之智識程度，家中尚有父親，已離婚，有2名已成年小孩（未同住）之家庭狀況，之前曾經從事水電、裝潢、人力派遣工作等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，及諭知扣案之玻璃球吸食器1個沒收；扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重0.36公克）沒收銷燬等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核尚屬妥適。況依毒品危害防制條例第10條第2項之規定，施用第二級毒品係為最重法定刑有期徒刑3年以下之罪，原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復衡諸本件被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，因而就被告所犯之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3月等情，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處。是檢察官泛以被告素行不良，原判決量刑並未妥適，實不符罪刑相當原則，請求撤銷原判決，改判被告更重之罪，以治其應得之刑罰云云，洵非足採，要屬無理由，應予駁回。
五、合併定應執行刑部分：上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之徒刑，均係得易科罰金之刑，應依刑法第50條第1項前段、第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑5月暨諭知如易科罰金，以1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
上訴駁回部分不得上訴。
撤銷改判部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國107年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。