裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第793號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第793號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告宋紹維選任辯護人黃豐欽律師
趙元昊律師 鄒易池 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第24616號），本院判決如下：
主文宋紹維販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年肆月。
事實
一、宋紹維明知大麻、愷他命分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟仍分別為下列行為：㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年7月31日晚間某時，在臺北市○○區○○街○○巷內，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣愷他命1包（重量約1至2公克）予 陳奕任 。㈡又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於
106年11月7日16時26分許，在臺北市松山區台北文華東方酒店大廳，以1萬元之價格，販賣大麻10克予 陳念宏 。嗣於
107年10月8日上午11時40分許，為警持臺灣臺北地方檢察署檢察官所核發之拘票，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號13樓之1之住處，將其拘提到案，並扣得與本案無關之大麻研磨器1罐（含第二級毒品大麻、淨重0.22公克)、吸食器、IPHONE手機2支、BQ手機2支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。至於證人為刑求之抗辯時，亦應如此（最高法院95年度台上字第4640號刑事判決要旨參照）。查，證人陳奕任經本院傳喚到庭，於辯護人詢問其「警察有無拿一張證人通知書給你？」時，稱「忘記了，可能有可能沒有，我只有印象槍砲那個」，辯護人再問「是因為警察告訴你，如果你不配合去，就要以槍砲為由把你扣走，所以你才去的？」時，回答「對」。被告辯護人因而抗辯證人陳奕任於107年9月18日遭警方違法逮捕製作筆錄，且違法移送地檢署製作後續筆錄，認證人陳奕任當日偵查中之筆錄，俱無證據能力等語（見本院卷第326頁）。惟按司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，「得」使用通知書通知證人到場詢問；又該通知書至遲應於到場期日24小時前送達，但有急迫情形者，不在此限，刑事訴訟法第196條之1第1項、第2項定有明文。另參酌同法第71條之1規定：司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。此「通知」亦屬對人之強制處分，惟該條文既規定「得」使用通知書，而非「應」使用通知書，則關於警詢時通知犯罪嫌疑人到場，若司法警察官或司法警察，因情況急迫或其他原因，臨時以電話、親自登門或其他方式，請犯罪嫌疑人到場接受詢問，犯罪嫌疑人如願意配合接受詢問，即同意捨棄其排除違法強制處分之基本權利，如負責詢問犯罪嫌疑人之司法警察官或司法警察，均能遵守刑事訴訟法規定之程序，因此取得犯罪嫌疑人之自白，非無證據能力（最高法院99年度台上字第6278號判決意旨參照）。而查，本案係因警方接獲情資，認被告涉有槍砲及毒品罪嫌，跟監得知被告無業，多次當天往返香港，並攜帶高於可攜帶額度甚多之小米舊款手機入境，且多次於超商、巷弄內、文華東方酒店內疑似與人交易毒品，專案小組於107年9月18日因銀行法案件拘提陳念宏等人，經陳念宏另供稱，其於106年11月7日與被告於文華東方酒店係交易毒品，警方經調閱跟監之監視器畫面，得知於106年7月31日，與被告在臺北市○○區○○街○○巷內見面者為陳奕任，認蒐證完全、案情明確，報請檢方於107年10月8日，核發拘票，將被告拘提到案，並同步約詢陳奕任，再移送檢方複訊，以避免犯罪嫌疑人與證人有串證之機會，可認具有急迫性。是本件承辦員警縱未於1日前將證人傳票送達陳奕任，而親自登門告知緣由，請其到場協助調查，亦於法無違。況且，陳奕任亦證述，當日員警有提出證件，方安心隨同至警局製作筆錄，警方約詢過程並無施以強暴脅迫等語可稽（見本院卷第317頁），足見當日陳奕任係以證人身份任意到場，接受警詢，卷內亦無證人陳奕任於警詢時遭限制人身自由或違法取供等事證，是辯護人前揭抗辯，委無足採。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。因此，被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（即可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）時，始得例外認其有證據能力（最高法院101年度台上字第915號、101年度台上字第2823號判決意旨參照）。查，證人陳奕任、陳念宏於警詢中所為之證述內容，業經被告及其辯護人於本院準備程序中否定其證據能力，並聲請本院當庭勘驗其等之警詢筆錄後，認其等在警詢時所為之陳述均為連續陳述，而無異常中斷之情。然陳奕任於107年10月8日警詢時供述其於事實一㈠所示之時間、地點，向被告購買第三級毒品愷他命等語，嗣後於本院審理時，則證述已不復記憶等語；另陳念宏於107年9月18日、19日警詢時供述其於事實一㈡所示之時間、地點，向被告購買第二級大麻等語，嗣於本院審理時，或否認購買大麻，或證稱不知悉被告所交付物品是否包含大麻等語，渠等顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。又陳奕任係向被告購買第三級毒品愷他命之人，陳念宏係向被告購買第二級毒品大麻之人，其等於警詢之證詞為證明被告有無此部分犯行之重要證據而具必要性。本院審酌證人陳奕任、陳念宏上開警詢筆錄既出於自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，依一問一答方式製作完成，訊畢後交由其等閱覽後親自簽名無誤，且二人在警詢時所為陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，被告又未在場，證人心理上未受他人干預，較少權衡利害得失，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上確實具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。揆諸前揭說明，應認證人陳奕任、陳念宏於警詢之陳述具有證據能力而得作為證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。係因檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查，證人陳奕任與陳念宏於偵查中以證人身分所為之證述，業經具結，有結文附卷可參（見臺灣臺北地方檢察署106年度監他字第86號卷，下稱監他卷，第101頁；同署107年度偵字第24616號卷，下稱偵卷，第153頁），依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。且陳奕任、陳念宏業經本院審理傳喚到庭，以證人身分接受交互詰問，而完足為合法調查之證據，是渠等於偵查中具結所為之陳述，自得為認定本案被告犯罪事實之證據。至檢察官訊問陳念宏時，縱有告知其若未據實陳述，多一條偽證等語（見本院卷第215頁），亦僅係善意提醒陳念宏，證人應據實陳述，否則恐涉偽證罪嫌，難認有何以詐欺、脅迫方式脅迫陳念宏之自由意志而製作筆錄。
四、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告宋紹維固坦承其於事實一㈠㈡所載之時、地，與陳奕任、陳念宏見面之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：僅係與陳奕任聊天；又之前向陳念宏借了15萬元，加計利息後，於前揭時、地與陳念宏見面還款20萬元等語（見本院卷第41頁）。辯護人為被告辯護稱：陳奕任於107年10月8日遭警方違法逮捕，並違法移送檢方製作後續筆錄，其筆錄均無證據能力；又監視器翻拍畫面不足以補強陳奕任偵查中之陳述；陳念宏之警詢筆錄係出於不正方法取得，無證據能力，其偵查中之證述，係檢方以詐欺、脅迫方式違背陳念宏之自由意志而製作筆錄，亦無證據能力，且陳念宏於偵查中之證述，就何人向被告購買毒品、數量及價金為何，前後所述不一，有重大瑕疵及矛盾；本案亦無扣得任何毒品，或與毒品交易有關之帳冊、研磨器、分裝袋等物，檢察官顯就本案未盡舉證之責等語。經查：
㈠就事實一㈠部分：
⒈被告有與陳奕任於事實一㈠所載之時、地見面之事實，業據
被告供承在卷（見本院卷第40頁），核與證人陳奕任於偵查中之證述相符（見偵卷第33至35頁；監他卷第99頁及背面），並有卷附監視錄影翻拍畫面可稽（見偵卷第27、28頁），首堪認定。
⒉又被告於上開時、地與陳奕任見面，係因陳奕任向其購買毒
品一節，迭據證人陳奕任於員警提示上開監視錄影翻拍畫面，詢其有無駕駛前揭車輛至上開時、地時，陳稱：「應該是我開的，但那個地點我不知道是哪裡……，沒關係，應該也不是重點，因為他們都是隨時會找一些很奇怪的地方……，碰面基本上就是拿東西……買毒品，K……，（數量約）2到3克，然後價錢是2,000……那陣子常跟他（按即宋紹維）買」等語，並明確指認出被告，且稱該人綽號為「大摳」，稱：「我知道他姓宋，宋紹什麼的，但剛有說他叫宋紹維，其實他們這種賣的人都換來換去的，就可以這次是他，下次又是不同人。」等語，有本院勘驗筆錄及前揭監視錄影翻拍畫面可佐（見本院卷第219至227頁，偵卷第27、28頁）。復於檢察官訊問時明確證稱：伊那天跟被告買K他命，交易的數量為1包，1至2克，2,000元，伊以前藥抽得很兇，所以很多抽藥的藥頭都會加伊微信，應該是藥頭們互相交流微信；去年跟被告交易，差不多三個月以上等語（見監他卷第99頁）。倘陳奕任未於上開時、地向被告購買毒品，豈能於員警詢問時，即明確指出購買之數量及價錢，並指認出被告為販賣者。參以證人陳奕任自承與被告只是認識，是朋友的朋友，並無仇隙等語（見本院卷第305、306頁），且於偵查中具結證述，客觀上當無虛構誣陷被告於罪，致己罹偽證重典之必要，是其證述應可採信。是被告確有於106年
7月31日晚間某時，在臺北市○○區○○街○○巷內，以2,00
0元之價格，販賣愷他命1包予陳奕任之事實，應堪認定。⒊嗣證人陳奕任雖於本院審理時翻異前詞，改稱：伊於偵查中
是說不肯定，時間久了記憶已經不清楚，其實我把被告與綽號為「大塊（台語）」之另一人搞混，方於偵查警詢及檢察官訊問時作如上陳述，而「大塊」已經於2、3年前就被關、當日被告來跟伊認識之朋友聊天等語（見本院卷第308、
309頁、第314頁）。然依本院勘驗陳奕任之警詢筆錄，陳奕任係未經警方提示姓名下，僅提示監視錄影翻拍畫面，即自動說出交付毒品者姓名，並明確指認照片編號1號者為被告，且於員警詢問被告綽號是否為「小胖」時，猶予以糾正稱被告綽號為「大摳」（台語）等情，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第219至228頁）。 佐以 被告係於106年7月31日販賣本件毒品予陳奕任，倘依陳奕任前揭證稱：「大塊」已經於2、3年前就被關了，顯然於本案犯罪事實發生時，「大塊」早已入監服刑，又如何能販賣毒品予陳奕任？另依監視器翻拍畫面所示，當日除陳奕任外，未見有其他人在場與被告聊天，且與被告自承，當日與陳奕任聊天等語不符。是證人陳奕任上開說詞已有齟齬，且與事實不符。況陳奕任亦證稱：警詢時所述實在，均基於自由意志為陳述，且自承警詢時記憶可能較為清楚等語（見本院卷第318、319頁）。足見證人陳奕任於本院審理時所為之上開證述，顯係事後迴護偏袒被告之詞，難以採信。
⒋至被告辯稱當日係與證人陳奕任聊天云云。然證人陳奕任於
警詢時陳稱，其與被告不算認識，不算朋友等語（見本院卷第222頁），於偵查中從未證述當日係與被告聊天。被告上開辯稱，顯係犯後卸責之詞，要無可採。辯護人另辯稱：陳奕任遭警方違法逮捕，監視器翻拍畫面不足以補強陳奕任偵查中之陳述等語。然陳奕任係以證人身分任意到場，接受警詢等情，已如前述；另毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。本案於警方提示監視器翻拍畫面後，陳奕任即主動證述，於上開時、地與被告交易本案毒品，且明確指出購買之數量、金額，並指認被告等情，均如前述，自得為補強陳奕任之證述。辯護人上開所辯，委無可採。
㈡就事實一㈡部分：
⒈被告有與陳念宏於事實一㈡所載之時、地見面之事實，業據
被告供承在卷（見本院卷第40、41頁），核與證人陳念宏於警詢中證述相符（見偵卷第47至61頁、第149至151頁），並有卷附蒐證照片可稽（見偵卷第55至57頁），亦堪認定。
⒉又陳念宏於事實一㈡所載之時、地，以1萬元，向被告購買
大麻10克之事實，業據證人陳念宏於警詢時，經警提示蒐證照片後，陳稱左邊的男子是我本人，右邊背包包的是宋紹維，當時應該是向宋紹維買大麻，跟他買過3、4次等語（見本院卷第212頁）。再於同日檢察官訊問時，明確證稱：「李乘欣」叫伊當天跟被告拿毒品，毒品是大麻，大麻一小包大概是10克的量，大約10,000元，被告交付毒品給伊，伊沒有付錢給被告，應該是「李乘欣」跟被告算等語（見本院卷第215至218頁）。審酌陳念宏於員警詢問時，即明確指認出被告，並指出購買之毒品種類及次數等情，參以證人陳念宏自承與被告只是認識，是朋友的朋友，並無仇隙等語（見本院卷第211頁），且於偵查中具結證述，客觀上當無虛構誣陷被告於罪，致己罹偽證重典之必要，其證述應可採信。是被告確有於106年11月7日16時26分許，在臺北市松山區台北文華東方酒店大廳，以1萬元，販賣大麻10克予陳念宏之事實，應堪認定。
⒊證人陳念宏固於本院審理時固翻異前詞證稱：係警察誘導我
指認大麻，係於筆錄做到一段，即關掉錄音錄影，跟伊講與被告有交易大麻；其實當天只有拿（地下匯兌）錢，沒有拿大麻，金額、大麻重量都是自己編的云云（本院卷第128頁、第129頁）。然證人陳念宏偵查中之陳述皆為連續陳述無中斷等情，已如前述，難認有何受誘導之情。另證人陳念宏於同日審理時，先證稱：大麻應該是「李乘欣」買的，叫伊去拿，順便收錢，錢和毒品混在一起，包在同一包，整包交給「李乘欣」等語；又證稱除了和被告拿錢，還拿其他東西；其後則證稱：不知被告有大麻等語（見本院卷第130至13
3頁），其對於當日是否向被告拿取第二級毒品大麻等情，前後證述不一，已有矛盾，且其辯稱遭誘導陳述，亦與事實不符，顯係事後迴護偏袒被告之詞，難以採信。
⒋按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；供述證據，彼此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。證人陳念宏就當日究係何人向被告購買毒品、購買之數量及價金為何，於偵查中之證述雖前後不一，然於偵查中及本院審理時均證稱，當日確有向被告拿取大麻10公克，且價金為
1萬元等語（見本院卷第146、218頁），是其所言縱有局部瑕疵，亦無礙於其就本案向被告購買毒品基本事實陳述之可信性。至陳念宏雖於檢察官訊問及本院審理時時，改稱係「李乘欣」購買，託其向被告拿取等語。然「李乘欣」之真實姓名年籍為何、為何託其向被告拿取等節，均未見陳念宏說明，且嗣後又稱不知被告有大麻，然若陳念宏不知被告有大麻，如何知悉向被告拿取大麻？另毒品價昂，且陳念宏與被告並不熟識，果係「李乘欣」委託其向被告拿取毒品，陳念宏豈會不加以查看，以免被告所交付者若非毒品，恐遭「李乘欣」懷疑之虞？足見陳念宏此部分證述，顯為避重就輕，前後矛盾，而難以採信。
⒌至被告辯稱當日與陳念宏見面係為還款云云。然陳念宏於偵
查及審理中均未曾提及被告向其借款乙事，顯見被告前揭所辯純屬臨訟卸責之詞，不足憑採。辯護人另辯稱本案亦無扣得任何毒品，或與毒品交易有關之帳冊、研磨器、分裝袋等物，無法證明被告有為本案犯行等語。然本案係因銀行法案件拘提陳念宏等人，經警方提示被告之跟監蒐證畫面後，陳念宏主動供稱其於106年11月7日與被告於文華東方酒店交易毒品等語，警方再於107年10月8日拘提被告到案，並扣得含第二級毒品大麻成分之大麻研磨器1罐與吸食器。佐以，陳念宏自承曾施用大麻，被告亦坦承有施用大麻，且其於
107年10月7日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號13樓之1之住所內，以將大麻捲菸後點燃吸食之方式，施用大麻之犯行，業經本院以107年度毒聲字第41
1號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。是本案雖未扣得交易之毒品，然綜合以上事證判斷，亦足認定被告本件犯行，辯護人上開所辯，並無可採。
㈢按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告與陳奕任、陳念宏並非至親，茍非意圖賺取差價或利潤，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險，而於上開時、地交付本件毒品之理。又陳奕任係以2,000元向被告購買愷他命一包（重量約1至2公克）、陳念宏以10,000元向被告購買大麻10公克等情，業如前述，則本件既係有償交易，兼衡被告與證人間交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，被告主觀上顯具販賣第三級毒品愷他命予陳奕任故意、販賣第二級毒品大麻予陳念宏之故意，並均有從中獲利之意圖，堪以認定。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，均不足採。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按大麻、愷他命係分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
2、3款所稱之第二級、第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪級毒品罪。被告前開各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上揭2次犯行，均係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、大麻係列管
之第三級及第二級毒品，具成癮性、濫用性、侵害性，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，竟為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級、第二級毒品予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，亦將助長毒品氾濫，犯罪所生危害非輕；惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，原職業於通訊行上班，後打零工，目前與父母同住，共同照顧90歲外婆等家庭經濟生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣按在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規
定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配（最高法院105年度台上字第428號判決參照）。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。經審酌被告所犯前揭之數罪，均屬販賣毒品犯罪，所侵害之法益均屬相同，並非侵害不可替代性或不可回復性之個人法益，對危害社會法益之加重效應有限，可認各罪間之關係獨立性偏低等情，爰為整體之非難評價後，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。查被告就事實一㈠所示販賣愷他命犯行所獲取之價金2,000元，就事實一㈡所示販賣大麻犯行所獲取之價金10,000元，均為其犯罪所得，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2第2項之情形，依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡其餘扣案物均為被告所有，且為被告使用，業經被告供承在
卷（見偵卷第15至17頁）。又被告於107年10月8日遭拘提後，自承於107年10月7日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號13樓之1之住所內，以將大麻捲菸後點燃吸食之方式，施用大麻1次，經採驗尿液送鑑後，確有施用毒品之事實，經該署檢察官聲請觀察勒戒，經本院以
107年度毒聲字第411號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒等情，業經本院調取該案卷宗核閱屬實。是認前揭所扣得之大麻研磨器及吸食器物品與本案無關，應由檢察官另為適法之處理。至扣案之手機，依卷存證據尚無從證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防治條例第4條第3項、第2項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君起訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事第十二庭審判長法官賴武志
法官王秀慧法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國106年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。