裁判字號：最高法院109年台上字第2192號刑事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2192號上訴人 宋紹維 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月11日第二審判決（108年度上訴字第862號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24616號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人宋紹維有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予 陳奕任 及販賣第二級毒品大麻予「 李乘欣 」（委由 陳念宏 出面取得毒品）等犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品及販賣第二級毒品各1罪刑，並定其應執行刑及為相關從刑之諭知，固非無見。
二、惟查，證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足以令人確信該陳述為真實之證據，始足當之。且販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應），並應於理由內說明其所憑之依據。
㈠本件原判決認定上訴人有販賣第三級毒品愷他命予陳奕任之
犯行，係以證人陳奕任之證言及上訴人坦承與陳奕任見面，暨卷附監視錄影翻拍畫面等相關證據資為認定依據。惟本件上訴人自始否認有販賣愷他命予陳奕任，本案亦未經扣得任何愷他命之證物，亦乏陳奕任尿液檢驗有愷他命陽性反應之相關報告可資參佐。縱依卷附監視錄影翻拍畫面，足以佐證上訴人坦承與陳奕任見面乙節屬實，似仍無雙方見面進而交易之毒品種類、數量、交易金額及方式等合致販賣第三級毒品構成要件之相關佐證。原審未根究明白，僅以陳奕任不利之指述及陳奕任與上訴人並無恩怨糾葛，且已具結而為陳述，衡情並無構陷上訴人以罹偽證罪責之動機與必要等與上訴人販賣毒品不具關聯性之情況證據（見原判決第4頁），資為不利於上訴人之認定依據，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
㈡又原判決主要係依憑證人陳念宏偵查中的證詞，資以認定上
訴人販賣大麻予「李乘欣」，「李乘欣」並委由陳念宏出面取得毒品等情。然陳念宏於第一審107年12月6日審理時證稱：係警察誘導我指認大麻，警察說檢察官專辦毒品案，希望我配合，我就順著警察的意思，檢察官訊問時我是講錯，「李乘欣」叫我去跟上訴人收錢，只有拿錢而已，沒有拿大麻，金額、大麻重量都是我自己編的云云（見第一審卷第125至130頁）。第一審合議庭於詰問陳念宏完畢後，審判長諭知：因經訊問陳念宏，本件證人於警詢或偵查中之訊問過程是否有瑕疵，本院須予查明，本件由受命法官續行準備程序，勘驗警詢及偵查中光碟等語（見第一審卷第152頁）。第一審受命法官嗣於107年12月17日準備程序庭，勘驗陳念宏於107年10月18日接受檢察官訊問時之錄影光碟，依準備程序筆錄記載：陳念宏就其與上訴人在東方文華酒店大廳見面之目的，初供稱係受「李乘欣」指示前往向上訴人收取地下匯兌款項，檢察官質以其為何於警詢中指述當日係向上訴人購買大麻，隨即答稱：那時候警察說，檢察官是專門偵辦毒品案的，所以要我們直接指認上訴人是賣毒品的等語。嗣經檢察官詰問，改稱：「應該順便也拿地下匯兌的錢，都有，毒品跟地下匯兌的錢。」檢察官進一步詢問購買之大麻數量，復稱：「大概10克至50克不等」。「（10克至50克不等？怎麼會差這麼多？）因為有大小包阿。」「（有大包、小包，不只一包？）嗯。」「是由李乘欣叫我過去跟他拿東西，然後他直接就拿一包東西給我，大概是多少多少，最後一次就是一大包。」「（最後一次一大包？）就大概是50克。」「（最後一次是哪一次，拍到的那一次？）對。」「（那錢是怎麼算的？如果是小包的話，你有拿錢給他嗎？）都沒有。」「（你為什麼之前會說以1萬塊跟他買？）1萬塊跟他買？」「（這裡寫的阿？）大概是聽李乘欣這樣講的，就李乘欣叫我們去跟他拿東西，大概是電話、跟對方講電話，大概是多少錢多少錢，大概是一小包的東西這樣子。」「（到底是誰在用的毒品？）李乘欣。」「（那你之前怎麼說是你？）之前我沒有說是我。」「（為何說是你跟上訴人交易？）之前？」「（對阿，你這邊都〈指著卷宗〉，我跟上訴人交易，你的意思是什麼，你跟他拿喔？）李乘欣叫我去跟他拿。」「（你如果想早點出來，你就講坦白一點好不好？）好。」「（到底又，你又亂講，那我就再給你多一條，你就不要出來了，好不好？）沒有，沒有亂講」云云（見第一審卷第213至219頁）。綜觀陳念宏於偵查中所為上揭陳述經過及內容，其於偵訊伊始即否認向上訴人購買或取得大麻，並稱警詢係警方要求配合指述。嗣雖仍指稱向上訴人取得大麻，但關於當日取得大麻之數量是10或50公克、一大包或小包、有無給付價金、大麻是伊自己或「李乘欣」所購買等各節，偵訊當日前後所述非但不一致，與其前於警詢指述，係以新臺幣（下同）5萬元之對價向上訴人購買大麻50公克，價金由地下匯兌手續費中扣除，現場未交付現金之證詞，亦不相合（見偵查卷第60頁），已有瑕疵可指。況依卷附偵查報告記載：本件雖經法院核准對上訴人實施通訊監察，但通聯內容均與本案案情無關，研判犯嫌間已不再使用傳統電話聯繫方式，藉以躲避警方追緝等詞（見監他卷第60頁）。則陳念宏指稱「李乘欣」以電話聯絡上訴人購買1萬元之大麻10公克，似與卷內資料亦不相合。佐以檢察官於詰問過程，為了釐清陳念宏所述之真實性，一再曉諭，表示：「我跟你講就算毒品也沒關係阿」、「我跟你講，那個沒驗尿啦，那都幾百年前的事了啦，吸毒不會有事啦、這樣可以嗎」、「你是買的人，你又不是賣的人，這樣跟你講夠明白吧」、「還是你想再多一條，你亂講就再多一條喔」、「你不要在那邊胡說八道好不好」等語，則陳念宏於偵查及第一審證稱係受警方要求配合指述上訴人販毒，復因遭詰問，始虛構向上訴人購買大麻等情，是否屬實？攸關上訴人此部分犯罪與否之判斷。原審對此未予調查釐清，亦未於判決理由加以論述說明，遽行判決，並有調查未盡及理由欠備之違法。
三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年5月13日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月19日