裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1516號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1516號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1182號中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第698號，併案：95年度毒偵字第2686、2989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（淨重零點肆貳公克，空包裝重零點貳貳公克）、壹包（淨重零點壹柒公克，空包裝重零點貳捌公克）、貳包（含袋重伍點陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第766號裁定送強制戒治後，嗣因其執行成效經評定為合格，於94年3月2日，強制戒治期滿釋放，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於94年3月8日，以94年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復於上開戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月間某日時起至同年6月30日12時許止，在其台中市北屯區仁美里長生巷7號住所及同巷10號居所等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約2天施用1次。嗣於下列時、地分別為警查獲：
㈠95年1月19日上午11時15分許，在台中市○○區○○路與松
竹路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.42公克，空包裝重0.22公克）。
㈡95年6月3日凌晨1時許，在台中市○○區○○路與長生巷口
為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.17公克，空包裝重0.28）。
㈢95年6月30日下午14時40分許，在台中市○○路與惠中路口經警盤查查獲，並扣得海洛因2包（含袋重5.6公克）。
二、案經台中市警察局第五分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台中市警察局第六分局、台中市警察局刑警大隊報請同署檢察官移送併案審理。
理由
一、上開事實，訊據被告甲○○於偵審中坦白承認，且被告於95年1月19日、95年6月3日被查獲時所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年2月9日報告編號00000000號、95年7月13日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見臺灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第698號第5頁、本院卷第31頁）。又95年1月19日查扣之白粉1小包含有第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.42公克，空包裝重0.22公克）；95年6月3日查扣之白粉1小包亦含有第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.17公克，空包裝重0.28），有法務部調查局95年4月7日調科壹字第120017654號、95年8月22日調科壹字第120018346號鑑定通知書各1紙可憑（見原審卷第15頁、本院卷第32頁）；95年6月30日查扣之白粉2包，亦含有第一級第六項毒品海洛因成分（含袋重5.6公克），此有台中市警察局刑警大隊毒品篩選報告一紙附卷（見台中市警察局警詢卷第6頁）。此外，並有尿液代號與真實姓名對照表2紙在卷可證，益證被告自白與事實相符。
二、被告曾於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第766號裁定送強制戒治後，嗣因其執行成效經評定為合格，於94年3月2日，強制戒治期滿釋放，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於94年3月8日，以94年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可參，被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又被告之犯行，因行為後新法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告自94年11月間起至95年1月15日止及自95年1月19日起至95年6月30日止連續施用海洛因多次犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行業經檢察官移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2686、2989號），且與檢察官起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告自94年11月間起至95年1月15日止及自95年1月19日起至95年
6月30日止，再次連續施用第一級毒品海洛因，原審未及審酌，尚有未當。㈡95年6月3日、95年6月30日依序查扣之白粉1包、2包，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，原判決未及宣告沒收銷燬之，亦有未恰。被告上訴意旨，請求延緩執行云云，然查，刑之執行原則上由檢察官指揮之（刑事訴訟法第457條第1項規定參照），故是否得以延緩執行，並非本院職權所能審酌，被告上訴固無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已接受觀察、勒戒、強制戒治之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級毒品，前後共被查獲3次，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案被告所有之毒品海洛因1包（淨重0.42公克，空包裝重0.22公克）、1包（淨重0.17公克，空包裝重0.28）、2包（含袋重5.6公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且其包裝袋部分與毒品無法析離，均應視為毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記 官籃營昌 中華民國95年9月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ