臺灣屏東地方法院104年度聲字第591號刑事裁定

裁判字號：臺灣屏東地方法院104年聲字第591號刑事裁定

裁判日期：民國104年06月15日

裁判案由：累犯更定其刑

臺灣屏東地方法院刑事裁定104年度聲字第591號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人林小芸上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103年度原訴字第2號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
4年度執字第2231號、104年度執聲字第370號），本院裁定如下：
主文林小芸共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒年拾壹月；又共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒年拾壹月；又共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒年玖月；又共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒年玖月。應執行有期徒刑玖年肆月。
理由
一、聲請意旨如附件檢察官聲請書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。再依刑法第48`條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定
更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號判決要旨參照）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、
2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
三、查受刑人林小芸前①於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1294號判決判處有期徒刑1年2月確定。②於97年間又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第628號判決、97年度訴字第785號判決、97年度訴字第968號判決，分別判處有期徒刑8月、1年、1年、1年4月、10月、
1年4月，均經確定，上開各罪並經本院以99年度聲字第95
1號裁定定應執行有期徒刑5年確定。前揭①、②之刑接續執行，其中①之執行期間係自97年5月9日至98年7月8日，而②之執行期間係自98年7月9日至103年7月8日，而受刑人於97年5月9日入監執行後，於102年2月5日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其於假釋期間內再犯施用毒品案件，其前開假釋乃遭撤銷，尚餘殘刑1年3月又16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭①之執行刑應屬得獨立執行之刑，且因其已於上開假釋前之98年7月8日執行完畢，上開假釋之範圍應僅限於②之刑，其效力不及於①之刑甚明（縱監獄將已執行期滿之①罪徒刑與尚在執行之②罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響①之徒刑業已執行完畢之效力）；又本案原確定判決（本院103年度原訴字第2號）認定受刑人係分別於102年7月24日、同年8月23日、同年8月24日、同年8月25日共同犯販賣第一級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第1項規定，自均應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文均漏未論以累犯，是檢察官向本院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰裁定更定其刑，並定其應執行刑如
主文所示。至於原確定判決所判處之沒收從刑部分，因依刑法第48條規定聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍，原確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146號判例意旨參照）。故本件原確定判決之從刑部分，即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第
1項，裁定如主文。中華民國104年6月15日
刑事第四庭法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國104年6月15日
書記官鍾思賢