裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第326號刑事判決
裁判日期：民國94年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第326號上訴人甲○○即被告選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度重訴字第11號，中華民國92年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第3000號、第3494號、第25353號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分及定執行刑部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月；附表編號一所示之海洛因壹拾捌包、編號二所示之古柯鹼貳包，均沒收銷燬；如附表編號三至十一所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十六年間，因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年九月三十日易科罰金執行完畢。
二、緣乙○○（業經本院九十一年度上重更㈠第二六號判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴確定）曾販賣安非他命與甲○○，其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於八十八年一月二十六日下午，邀同不知情之 楊素月 （綽號「 琦琦 」，業經檢察官為不起訴處分確定）由台北市一同搭機前往高雄市，楊素月此時另行他往訪友，乙○○則於當日下午三時許，在高雄火車站前，向綽號「 阿正 」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子以新台幣（下同）五十萬元之代價，販入第一級毒品海洛因磚乙塊（嗣經分裝為如附表編號一所示之海洛因十八包）、及第一級毒品古柯鹼二包（如附表編號二所示），再與楊素月會合搭乘火車北返，並於同日晚間八、九時許將上開毒品及分裝袋等物品，攜帶至臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號十樓不知情之許 宏榮 住處，未久楊素月先行離去，稍後甲○○亦前往該址與乙○○會合，即由乙○○於該址某房間內將購得之前開海洛因磚分裝為十八包，分裝後即將前開海洛因及古柯鹼交予甲○○，要求甲○○代為販賣與不特定之人營利，甲○○予以應允，並與乙○○共同基於意圖販賣之犯意聯絡而收受持有前開海洛因及古柯鹼，將之分別裝置於以塑膠袋包裝之紙袋內、及其隨身攜帶之糖果盒內。至當晚十一時四十分許，甲○○持有前開毒品隨同乙○○相繼離開 許宏榮 住處時，適為警據報前往當場在上址門口樓梯間查獲乙○○、甲○○，並在渠等所攜帶之紙袋、手提包、糖果盒內分別查扣得詳如附表所示之海洛因、古柯鹼（含包裝袋）、原先包裝海落因磚之雙獅地球牌包裝紙、及甲○○、乙○○供分裝海洛因及預備供犯罪所用之分裝袋、電子磅秤、計算機、塑膠分裝杓、金屬分裝杓等物品（均如附表所示）。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。九十二年一月十四日修正、同年二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案係於九十一年四月十日繫屬於第一審法院，依前揭規定，於刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據資料，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。又證人即共犯乙○○於本院審理時所為之證言，雖有與其原先在警訊、偵查所為之陳述有不符之情況，惟乙○○在警訊及偵查中所為之陳述，本均屬刑事訴訟法修正前所合法取得之證據，而其在警訊、偵查中所為之陳述，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且為本案證明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，均得為證據。合先說明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於在上開時地持有如附表所示之海洛因、古柯鹼等毒品為警查獲，警方並查扣得其與乙○○所有如附表所示之其餘扣案物品等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有前開犯行，辯稱：其當日係前往向乙○○購買安非他命施用，乙○○分裝海洛因之事並不知情，待與乙○○離開許宏榮住處時，乙○○囑其幫忙攜帶一塑膠袋至樓下，其甫出門即遭警察查獲，並不知有海洛因、古柯鹼在內等語。
惟查：
㈠扣案如附表所示之海洛因、古柯鹼、及雙獅地球牌包裝紙、
、分裝袋、電子磅秤、計算機、分裝杓等物品，係分別在被告所攜帶之以塑膠袋包裝之紙袋（以下簡稱紙袋）、手提包、糖果盒，及乙○○所攜帶之手提包內查獲之事實，業據被告及乙○○分別供認不諱，並有扣案之該等物品可稽。又查扣之毒品共計有海洛因十八包，古柯鹼二包，其中並未有編號一、二之包裝，海洛因毒品中有三包未經移送機關（台北縣警察局土城分局）賦予編號，另經鑑驗結果，其中十八包均係海洛因，合計淨重三三七．七八公克，包裝重二二．八三公克，純度二０‧一一％，純質淨重六七‧九三公克，另編號註明四、五兩包均係古柯鹼，合計淨重四‧一公克，包裝重一‧二四公克，純度七八‧０五％，純質淨重三‧二０公克，有法務部調查局八十八年三月十一日（八八）陸字第八八一三三○九三號鑑定通知書（偵字第三四九四號卷第二０七頁）、八十九年六月九日（八九）陸㈠字第八九○三九四五○號函（同上卷第二五０、二五一頁）、及九十四年六月二十三日調科壹字第○九四○○二二六七五○號函暨所附之扣案毒品照片（上更㈠字卷第八十五頁至第八十七頁）可稽，由此可徵警方之起獲贓證物一覽表及起訴書附表（兩者相同）關於扣案海洛因之實際包裝數量、以及未記載古柯鹼等部分，均顯與實際情形有誤。另查依警訊筆錄所載，部分海洛因雖係在被告攜帶之糖果盒內查獲，然查被告於警訊中即供稱：除在其身上查獲之「現金、吸食器、玻璃球、皮包內之分裝袋、電子磅秤、計算機、吸管、打火機、酒精燈、酒精液」等為其所有外，其餘均係乙○○所有，其只有吸食安非他命，並未吸食海洛因等語，而被告遭查獲後，係因施用第二級毒品經裁定觀察、勒戒，有刑事裁定書影本可按（偵字第三四九四號卷第二二二頁），其遭釋放後於八十八年九月間復係因施用第二級毒品遭查獲裁定觀察、勒戒，亦有本院被告全國前案紀錄表可考，堪認被告本身並無施用第一級毒品海洛因及古柯鹼之犯行；又在被告持有之紙袋內查扣之海洛因確係乙○○購得之海洛因磚分裝而成乙節，業據證人乙○○供認在卷，而扣案之海洛因十八包經鑑驗結果，純度均相同，顯係出於同一來源，因此在被告攜帶糖果盒內查扣之海洛因亦應係由乙○○購得之海洛因磚分裝而來，並非被告為供自己施用而持有，應堪認定。次查被告及乙○○遭查獲時，檢警均未發現扣案物品中另有古柯鹼而未予調查訊問，而證人乙○○嗣於偵查中否認古柯鹼為其所有（偵字第三四九四號卷第二五四頁），嗣於本院審理時則陳稱：不復記憶等語，然查乙○○確有連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並經判處罪刑確定，有本院九十一年度上重更㈠字第二六號、最高法院九十二年度台上字第六七號刑事判決可憑（上訴字卷第六十六頁至第一０二頁），並經本院調取該刑事案卷核閱無訛，而扣案之古柯鹼係連同海洛因一併送鑑驗而遭發覺，扣案之海洛因則係乙○○以五十萬元之代價販入欲販賣，被告本身則無施用第一級毒品古柯鹼之犯行，已如前述，故衡情之下，扣案之古柯鹼應係由乙○○於購買海洛因磚時一併販入，並連同扣案之海洛因一併交予被告持有，亦應堪認定。
㈡扣案之海洛因係乙○○於案發當日至高雄市向綽號「阿正」
販入等情，業據證人乙○○多次供明在卷，依證人乙○○於警訊及偵查中所供稱：「於八十八年一月二十六日二十三時四十分在土城市○○路○段○○○巷○號十樓樓梯間，被警方當場查獲我與甲○○二人，警方...在甲○○手提塑膠袋（紙袋）內查獲之海洛因...均為我所有。另於甲○○手提包內查獲分裝袋（中）十六個、（小）二十七個，電子磅秤一個、計算機一臺、塑膠管分裝杓十一支、金屬分裝杓一支、打火機三個、強力瓦斯噴燈一個、玻璃球吸食器一支、酒精燈一個、酒精液二瓶、金屬夾子一支....均是甲○○所有。另甲○○塑膠袋內有雙獅地球牌包裝紙一個及分裝袋（小）十二個，也是我本人所有。」、「因為我準備將海洛因分一部份交由甲○○幫我販賣予他人，我所有之海洛因原本是屬雙獅地球牌整塊海洛因重（九點三兩），於八十八年一月二十六日十三時五十五分搭乘遠東航空公司台北飛高雄飛機，...他（阿正）約過十五分鐘便抵達與我會合，便在他的車上由我交付新台幣二十萬元正，阿正便將海洛因磚交給我」、「（為何本件是進海洛因？）上手問我要不要海洛因，於是進了一塊海洛因磚，要甲○○去賣。」等語綦詳（見偵字第三０００號卷第十二頁背面至第十三頁反面、第三十二頁背面）等語，於八十八年一月二十八日原審法院羈押訊問時復供稱：「我是八十八年一月二十六日下午三點多從高雄火車站附近買回來，還沒有賣就被查獲，是向『阿正』年約四十歲男子買的，我跟一個『 奇奇 』的女子年約二十幾歲一起去買，我以五十萬元之價金購買，我只給二十萬元，被查獲時是在甲○○身上扣到，海洛因我想賣，但還沒有賣出去，在八十八年一月二十六日晚上九點多在查獲地點，我有想向甲○○說請他幫我賣海洛因，他說好，我想賣九十萬元，還沒有說好如何分錢，我交給他時他知道是海洛因。」等語明確（見原審聲羈字第五四號卷第六頁），參以被告本身並無施用第一級毒品之犯行，已如前述，並無購買或持有海洛因毒品自行施用之必要，參以乙○○因連續販賣海洛因及安非他命之犯行（包含本件在高雄向「阿正」販入海洛因毒品販售之犯行），業經本院另案九十一年度上重更㈠字第二六號判決審認屬實，並經最高法院九十二年度台上字第六七號判決駁回乙○○上訴確定在案，故證人乙○○關於扣案之海洛因係交予被告欲委託被告同代為販賣營利之陳述，應堪採信。至於證人乙○○於本院審理時到庭作證，對案發經過情形多以時隔久遠為由諉稱不復記憶，或陳稱係因被告向其購買手機，去許宏榮處係退還手機，或先稱扣案海洛因係其所有，又稱到警局才看到海洛因，有無古柯鹼以忘記云云（見上更㈠字卷九十四年七月一日審判筆錄），前後莫衷一是，且與前述證據不符，自無可採。又扣案之古柯鹼應係乙○○購買海洛因時一併購入而交付被告持有，已如前述，則扣案之古柯鹼自係由乙○○一併交予被告持有意圖販賣，亦屬灼然。
㈢扣案物品中確有雙獅地球牌包裝紙一個，另證人楊素月於原
審中證稱：伊只認識乙○○，與被告不熟，只見過一、二次面，八十八年一月二十六日有與乙○○到高雄，是乙○○叫伊去的，那天伊要下去高雄，在許宏榮家遇到乙○○，他說「我們一起下去」，飛機錢他出，結果到高雄時伊去找朋友，就各自離開，並相約四點半在高雄火車站見面。回去路上，伊有看到他手上拿一個牛皮紙袋東西，他說要去洗手間，叫伊幫他拿一下，伊就放在包包裡面，回到台北到許宏榮家時，伊就把東西還給他。到許宏榮家時並沒有看到被告，出發時也沒有看到被告等等語（原審卷二第十九頁），均與乙○○供述如何至高雄市購得海洛因磚之情節相互吻合，足以佐證乙○○上開關於其係向「阿正」購入雙獅地球牌整塊海洛因磚之供述確與事實相符。再由楊素月前開證言以觀，亦足徵楊素月係經證人乙○○邀約始隨同其南下高雄市，並非由被告甲○○委請楊素月陪同乙○○南下高雄市一同購買毒品。被告既否認與證人乙○○事先同謀販入海洛因等毒品販售，而與乙○○同行之楊素月亦非為被告所委請，可見證人乙○○應係單獨基於販賣毒品海洛因之犯意，而獨自與不知情之楊素月至高雄市向「阿正」販入扣案之海洛因磚及古柯鹼後，始帶回欲交由被告代為販賣圖利，從而，被告並未參與乙○○販入第一級毒品海洛因之及古柯鹼之犯行，洵可認定。
㈣另據證人許宏榮於警訊時證稱：「...他們（指被告與證人
乙○○）被警方查獲之海洛因及安非他命都是他們所有，當日他們被捕之前是到我住處分裝後，出來就被警方查獲。」等語（見偵字第三四九四號卷第一四七頁背面、一四八頁），於原審中證稱：「當天是被告先到我那裡的，證人許（燦坤）是被告打電話給他的，他們聊一下被告說證人許要來，他們來後證人許有帶一塊海洛因磚，就問我有沒有房間，他要在房間分裝，我就挪壹個房間給他，他就在裡面，被告有買飲料進去給他，證人許就待一二個小時，後來證人許說要走了，被告也跟著走了。」、「...他們二人先後走，是證人許先走的，被告才走的，二人相隔沒有多久時間。」、「是證人許打電話給被告，說要找一個房間分裝，分裝時被告與我一起看電視」、「當時我與被告在另一房間看電視，證人許在另一房間分裝毒品，被告應該沒有與證人許一起分裝毒品」等語（見原審卷二第一九二頁至一九四頁），於本院前審中證稱：「他們在我家門口，...他們一出門口，鐵門關起來，在等電梯，就被警察抓到...當時乙○○跟被告是一起離開，離開時乙○○手上有拿包包、手提袋之類的東西，在乙○○跟被告離開之前，沒有討論如何處理海洛因之事」等語明確（上訴字卷第六十一頁至第六十三頁），證人許宏榮雖就被告是否經乙○○告知要分裝毒品海洛因，始到達許宏榮住處乙節，前後供述並不一致，且就被告與乙○○到達其住處之先後順序，與證人楊素月證述情節亦不一致，然對於乙○○在房間分裝海洛因時，被告確曾在場並送飲料與乙○○乙節證述極為明確，證人乙○○於本院審理時就此點亦證述確有其事（上更㈠字卷九十四年七月一日審判筆錄第五面），則被告豈有不知乙○○交付之塑膠袋係裝有分裝後之海洛因之理？至證人許宏榮雖於原審中證述當時是乙○○先行離開，被告始行離開許宏榮住處等語，嗣於本院前審中改稱：被告與乙○○二人在其家門口一出門口，在等電梯就被警察抓到等語，惟參諸證人 李龍華 即當時查獲之土城分局刑事組員警於本院審理證陳：當時查獲地點，應該是筆錄記載的地點，十樓樓梯間的位置應該是被告十樓出門以後的位置，當時埋伏的地方是樓梯間，那時開鐵門有聲音，彼等就知道他已經出來，從筆錄上來看應該是二個人一起被逮捕的等語（見本院九十二年十二月十八日審判筆錄），應以證人許宏榮於本院審理中所證被告與乙○○一同離開後即為警查獲等情節，較為可採。是被告與乙○○既係自證人許宏榮家中一同離開至門口樓梯間等候電梯之際為警查獲，則證人乙○○顯無要求被告幫忙拿裝有毒品海洛因之塑膠袋到樓下而不自行攜帶之必要。又在被告所攜帶紙袋內查獲之海洛因，及在被告所攜帶之糖果盒內查獲之海洛因，均係由乙○○購得之海洛因磚分裝而來，已如前述，堪認被告持有分裝之海洛因後又將之分別藏置於紙袋及糖果盒內，且被告等遭警方查獲時，乙○○本身並未攜帶任何毒品，扣案之海洛因、古柯鹼全數交由被告攜帶持有，依此情節，被告辯稱紙袋係乙○○要求其幫忙拿到樓下，其不知內裝海洛因云云，實與常理不符，委無可採。本件扣案之海洛因及古柯鹼數量甚鉅，價值不菲，且係屬違禁物，其持有自須具有相當之隱密性，而被告一再於本案及另案偵審中均供認其有向證人乙○○購買安非他命等情（此部分乙○○所涉販賣安非他命部分，業經判決有罪確定），顯見，被告與乙○○二人間係毒品買賣交易之關係，非有任何故舊情誼，則證人乙○○於本件查獲當時，茍非係要將前開海洛因及古柯鹼交予被告販售與他人，又豈有將該價值不菲又具有隱密性之海洛因、古柯鹼輕易交由被告持有之理？由是足見，證人乙○○稱扣案之海洛因係伊要交給被告幫伊販賣等語，應值採信。
㈤第查乙○○已供明扣案之海洛因係以五十萬元購入（實際先
支付二十萬元，尚欠「阿正」三十萬元），預計以九十萬元之價格販出，則其顯係基於營利之意圖而為要無疑義，被告既應允代為販賣與他人，並進而接受持有該等毒品，被告係與乙○○共同意圖營利販賣而持有該等毒品，亦屬明確。至於乙○○另案經判決確定之刑事案件（本院九十一年度上重更㈠字第二六號、最高法院九十二年度台上字第六七號）雖未一併認定乙○○將扣案之海洛因、古柯鹼交予被告代為販賣部分之犯罪事實，然該案件中已記載扣案物品之查獲情形（見九十一年度上重更㈠一字第二六號刑事判決附表二編號五），而被告並未參與乙○○販入該等毒品部分之犯行，且該案與本案為各自獨立之刑事訴訟，乙○○所受確定判決所認定之犯罪事實自不足資為有利於被告之論據。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，惟查本案不能證明被告有與乙○○共同販入海洛因、古柯鹼之犯行（詳如後述），而被告雖係與乙○○共同基於販賣營利之意圖而收受持有扣案之海洛因、古柯鹼，然而被告甫持有該等毒品與乙○○一同離開許宏榮住處時即遭查獲，並未著手實施販賣第一級毒品之構成要件行為，自不成立販賣第一級毒品既遂或未遂罪責，僅能論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，自應依法變更起訴法條。被告以一行為，同時意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及古柯鹼，為想像競合犯，應從情節較重之意圖販賣而持有海洛因罪處斷。被告之上開犯行，與乙○○間有同之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於八十六年間，因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年九月三十日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，就有本刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（有期徒刑部分不得加重）。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第五條第一項之犯罪構成要件及法定刑並未實際修正，自無新舊法變更比較適用之問題，應逕依修正後之毒品危害防制條例論處，併此指明。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴檢察官業就被告涉嫌販賣第一級毒品古柯鹼罪嫌部分起訴，且扣案物品中確有古柯鹼二包，然原判決就檢察官起訴關於此部分恝置不論，亦對扣案之古柯鹼視為不見，自有就已受請求之事項未予判決之違法。⑵扣案之海洛因共計為十八包，且均為乙○○交付被告，由被告意圖販賣而持有者，已如前述。原判決未就全案證據及情節詳為剖析，竟僅憑起訴書附表之錯誤記載，認扣案之海洛因僅為十六包，復誤認為其中三包係被告自行施用而持有而予以排除，亦顯有違誤。⑶原判決就被告所犯本罪之無期徒刑部分，一併依累犯規定加重其刑，亦有未合。⑷毒品與包裝毒品之物品係屬兩事，查獲之第一、二級毒品應依毒品危害防制條例第十八條前段沒收銷毀，至於包裝毒品用之塑膠袋等物品，則係供犯罪所用之物，應視被告所犯之罪名，而分別適用毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原判決對扣案之毒品海洛因之包裝塑膠袋漏未諭知沒收，亦有疏誤。被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分及定執行刑部分撤銷（原判決關於被告偽造印章有罪部分，及販賣安非他命無罪部分，均因未提起上訴而確定），另為適法之諭知。爰審酌被告甲○○之前科素行、因一時貪圖不法所得而犯罪，惟尚未實際進行販賣第一級毒品犯行即遭查獲，本身亦未實際獲得不法利得，及查扣之毒品數量並非微少，及其生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
五、扣案如附表編號一、二所示之海洛因、古柯鹼貳包，均係第一級毒品，應依法沒收銷燬；其餘如附表編號三至十一所示之物品，分別係被告及共犯乙○○所有，供本案犯罪所用之物，及供犯罪預備所用之物，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項、及刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。又該等物品均經扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，無庸諭知追徵其價額或以其財產抵償。至被告於上開時地為警查獲時，另扣得之打火機三個、強力瓦斯噴燈一個、玻璃球吸食器一支、酒精燈一個、酒精液二瓶、金屬夾子一支、吸食器一組、玻璃器一個等物，尚與被告所涉本件之犯行無涉，故不予宣告沒收，併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告與乙○○共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡，於八十八年一月二十六日下午二時許，由被告安排有人楊素月（業經不起訴處分確定）與 許某 二人，一起至高雄火車站前，與綽號「阿正」之人批購毒品，計以五十萬元之代價，購得扣案之海洛因、古柯鹼、及安非他命毛重四十四公克後，攜返前開許宏榮住處分裝待售時，為警當場查獲等情，因認被告另涉有販賣第一、二級毒品罪嫌。查：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
㈡關於被告被訴涉嫌販賣第二級毒品安非他命部分，業經原審
法院判決無罪確定。而原判決雖未就扣案之安非他命部分予以論斷，然被告已迭次堅稱扣案之安非他命係其向乙○○購買供本身施用，而乙○○確有販賣安非他命與被告之犯行，並經另案判決確定在案。另查本案扣案之安非他命並無任何確切證據足以證明係乙○○於案發當日向「阿正」所販入，更無法證明係被告與乙○○共同意圖營利而販入（參見後述），本案顯然無法證明被告有與乙○○共同販入扣案安非他命之犯行。
㈢公訴人認被告涉有販賣海洛因、古柯鹼部分之犯行，無非係
以共犯乙○○供稱伊南下高雄購買海洛因係被告安排其友人綽號「琦琦」（或「奇奇」，即楊素月）之女子陪同一起南下購買，被告顯與共犯乙○○有事先謀議之情形等情為其論據。惟查被告於警訊時雖供稱：「（是否你叫『琦琦』陪同乙○○至高雄購買海落因磚？）是的」等語（見偵字第三０００號卷第六頁正面），繼於偵查中供稱：「是阿正打電話來，而當天我沒空，才叫許某南下...我就告訴許某和琦琦到高雄火車站就會有人來接洽，但我沒告訴許某是去拿何物，只是告訴琦琦拿海洛因，但琦琦有無告訴許某我不清楚。」（見偵字第三四九四號卷第二三六頁），惟其後則一再堅稱並未安排證人楊素月陪同乙○○南下購買海洛因，且於八十八年四月十六日檢察官偵查時，係應乙○○之要求配合乙○○之供詞，以換取開釋等語（見原審卷二第一七六頁），則其前後供述顯非一致。而證人乙○○於警訊時則另供稱：「由許宏榮聯絡在高雄綽號『阿正』，約定在高雄火車站碰面，許（宏榮）某委由我和綽號『琦琦』女子，一起南下取貨，取回後，再交給許宏榮」、「...因我本身沒錢，又染有施用毒品惡習，所以有時候幫許某（許宏榮）跑腿」（見偵字第三四九四號卷第一五一頁背面）等語，則究係許宏榮或被告安排乙○○南下購買毒品，其前後供述已不一致；且其另於八十八年二月八日警訊時，復供稱：「（警方於八十八年一月二十七日十六時四十五分偵訊你時，你供稱為警查獲之海洛因磚是一名綽號『琦琦』女子陪同你至高雄購買，並由你付與他三公克海洛因台幣一萬元正做為代價是否實在？）均屬實在」等語（詳同上偵卷第九十頁），則綽號「琦琦」之女子茍確係被告委其陪同乙○○南下，則乙○○又何須另外支付「琦琦」高額之代價？而證人即綽號「琦琦」（或「奇奇」）之楊素月於原審調查時亦一再否認係被告要伊陪同乙○○南下，對於乙○○南下購買海洛因一節亦堅決否認知情（見原審卷二第十九頁），且其所涉此部分之犯嫌，亦經檢察官為不起訴處分，有台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二０００號檢察官不起訴處分書可稽（附於原審卷二第五二頁至五三頁）。此外，復無其他積極事證足資證明被告有要證人 許素月 陪同乙○○一同南下購買海洛因之情事，自難僅憑同案被告乙○○前後不一之證詞，及被告於警訊時之前開供述，遽認被告有與乙○○事先謀議並命許素月陪同南下購買海洛因之情事，此部分自無從認定被告有與乙○○共犯意圖營利販賣而買入第一級毒品海洛因及古柯鹼之犯行。
㈣綜上所述，此部分顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯
罪，惟因公訴意旨認與前開經判決有罪之犯行，分別有裁判上一罪及實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
七、被告另聲請訊問證人許宏榮，惟證人許宏榮業餘原審及本院前審兩度到庭作證，經法官合法訊問，並經被告之辯護人詰問，其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，自不得再行傳喚，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年8月26日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官陳憲裕法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國94年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┬─────────┐│編號│應沒收之扣案物品名稱│備註│├──┼──────────────────────┼─────────┤│1│海洛因十八包，合計淨重三三七．七八公克（包裝│分別在被告所携帶之│││重二二．八三公克）。│塑膠袋內裝之紙袋內││││、及糖果盒內查獲│├──┼──────────────────────┼─────────┤│2│古柯鹼二包（合計淨重四‧一０公克）││├──┼──────────────────────┼─────────┤│3│雙獅地球牌包裝紙一個。││├──┼──────────────────────┼─────────┤│4│分裝袋十二個││├──┼──────────────────────┼─────────┤│5│分裝袋十六個（中）、二十七個（小）│在乙○○手提包內查││││獲│├──┼──────────────────────┼─────────┤│6│電子磅秤一台│在被告所攜帶之手提│├──┼──────────────────────┤內查獲││7│計算機一台││├──┼──────────────────────┤││8│塑膠製分裝杓十一支││├──┼──────────────────────┤││9│金屬分裝杓一支││├──┼──────────────────────┼─────────┤│10│包裝前開編號一、二所示海洛因及古柯鹼所用之塑││││膠袋二十只││├──┼──────────────────────┼─────────┤│11│糖果盒一個││└──┴──────────────────────┴─────────┘