裁判字號：臺灣高等法院95年上字第780號民事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決95年度上字第780號上訴人乙○○（原名： 劉素珍 ）訴訟代理人 陳雪萍 律師被上訴人 林珈卉 （原名甲○○）訴訟代理人繆璁律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣板橋地方法院94年度訴字第415號第一審判決提起上訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖拾叁萬伍仟肆佰零陸元本息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：上訴人於民國92年1月5日向被上訴人借款新台幣（下同）150萬元，嗣即按月支付4500元利息予被上訴人，惟至92年10月即未再付利息，150萬元借款本金迄今未還。上訴人並於92年9月22日向被上訴人借款150萬元後，交付3張面額共計150萬元之支票以資償還，惟屆期上訴人要求被上訴人暫勿提示，被上訴人遂於到期前１日即92年10月26日向銀行抽回，上訴人亦未清償該150萬元。嗣上訴人立字據表示得於92年10月27日前清償前開300萬元借款，如未能全部清償，願將名下台北縣蘆洲市○○路○段176之2號5樓房屋及存放○○○鄉○○路○段2之12號工廠內所有貨品及化學原料委託被上訴人變賣，以清償前開借款，並表示願配合辦理過戶設定。按兩造真意係以前開貨品供作質押之用，並非用以抵銷欠款，上訴人主張以貨物價值抵償欠款，實不足採。又上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署93年偵字第10372號刑事程序中已表明前開300萬元借款尚未清償。再前開字據並非被上訴人脅迫上訴人簽立，板橋地院94年度訴字第691號刑事判決亦未認定被上訴人有前開脅迫行為。因上訴人於92年10月27日仍未清償前開借款，前開房屋並經上訴人辦理第２順位抵押權設定登記，被上訴人難以變賣受償，被上訴人乃變賣上訴人前開貨品，惟因多為庫存品或不良品，市場價值不高，僅部分賣得28萬0266元，其他貨物則無人問津。又92年11月13日錄音（上證5）及ck字條（上證6）均與前開借款無關，上訴人據此主張前開借款至92年11月13日經其清償僅餘欠45萬元，實不足採。再者，前開貨物既係供質押，且上訴人均未取贖或代為變價，自應支付保管費。因前開貨物存放之工廠租期屆滿，被上訴人遂向日盛汽車貨運股份有限公司承租貨櫃存放，自92年11月4日起至94年１月4日止，已承租14個月，每月並代墊倉租6000元，已墊付８萬4000元。又為搬運前開原料及貨品共僱用貨車18車次，每次2000元，共代墊車資3萬6000元，且雇用5名工人搬動，每人須3000元，並計代墊1萬5000元，總計代墊13萬5000元。再上訴人 嗣復 清償40萬元，惟經核計仍欠被上訴人245萬4734元未清償。爰請求上訴人給付等語，於原審聲明：上訴人應給付被上訴人255萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決上訴人給付被上訴人245萬4734元本息，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，自已確定。上訴人就前開敗訴部分則提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：其於92年1月5日向被上訴人借100萬元，借款期間1年，並約定每月利息3萬元，被上訴人於92年1月6日匯款47萬元（先預扣３萬元利息）至上訴人配偶之帳戶，並交付50萬現金予上訴人，至92年11月５日已支付30萬元利息。
上訴人於92年9月22日又向被上訴人借款150萬元，並開立３紙支票以資清償，惟嗣無力支付，故被上訴人於簽立系爭字據時經計算僅積欠上訴人268萬元。又上訴人係遭恐嚇始於系爭字據上簽名，被上訴人既無法提出其他證據證明上訴人係借款300萬元，該主張自不足採。再上訴人於簽立系爭字據後，因被上訴人不斷催討，遂全力籌錢清償，於92年10月
27日至92年11月13日期間已陸續清償114萬8000元，故其92年9月22日所借150萬元款項至92年11月13日僅餘45萬元本金未清償。因上訴人大部分均以現金清償，或將存摺、印章、提款卡交給被上訴人提領，始無法提出明確證據證明。退步言，至被上訴人簽立cK字條（上證6）時，上訴人積欠被上訴人之借款總金額亦不超過186萬元。再者，被上訴人取走領航化學有限公司（下稱領航公司）貨品係要直接抵債，並非以賣得價金清償借款。又上訴人並無委託被上訴人出售前開貨品，縱認上訴人有委託被上訴人出賣前開貨品及以賣得價金清償借款，惟被上訴人從未積極銷售，致部分貨品至今無法出售，上訴人就該損害亦得請求被上訴人賠償，是前開賠償金額及已賣出貨品之價金均得與前開借款相抵，而前開貨品價值為166萬4594元，上訴人自可依該金額主張抵銷。
再者，被上訴人於93年5月25日又找討債公司向上訴人索得20萬元，故上訴人清償金額總計已超過前開借款，並無積欠被上訴人任何款項。又被上訴人既將貨品取走抵債，關於該貨品之倉租、車資、雇工等費用，自應由被上訴人自行負擔，被上訴人要求上訴人清償該等費用，亦屬無據等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人曾開立台北國際商業銀行票號分別為QI0000000、QI0
000000、QI0000000號、到期日均92年10月27日、面額各為50萬元之支票３張交付被上訴人；並曾書立字據表示於92年
10月27日前全部清償借款300萬元，如未能全部清償，願將上訴人名下台北縣蘆洲市○○路○段176之2號5樓房屋與存放在台北縣○○鄉○○路○段2之12號所有貨品、化學原料，委託給被上訴人進行變賣，以作為償債之用，並願意配合辦理過戶設定等事宜。
㈡被上訴人所提出之兩造談話錄音帶及其中文譯文內容所示為真正、上訴人借款後有支付利息。
四、本件兩造爭點為上訴人立據約定92年10月27日前清償，當時兩造間借貸欠款金額若干？嗣後已經清償金額又若干？茲就兩造爭點分述如下：
㈠關於借款金額部分：被上訴人主張至上訴人立據於92年10月
27日前清償當時上訴人向其借款300萬元等語，上訴人則辯稱只欠268萬元云云。
⒈經查，被上訴人就其主張已經提出上訴人書立之字據載明
借款金額為300萬元及第二次借款之支票3張為證（見原審卷第11至12頁）。上訴人對上開字據及支票由其簽名開立，形式上真正並不爭執，僅辯稱：該字據是被上訴人自行擬具之文書，趁上訴人至被上訴人處清償借款時，因所還款項不足，強迫上訴人在無法抗拒之情形下所簽立等語。惟查，證人即上訴人之妹 劉素芳 證稱：當時有被上訴人、我姐姐，另外有一成年男子，被上訴人的妹妹，連我，共５人在場。再加上我的姪女，我的姪女在被上訴人的美容美髮店上班，共６人，我是去看過姪女，我有聽到貨怎樣，我姐姐問我要不要當證人，我說不要，被上訴人及他乾妹妹說地下錢莊要找我姐姐，問我有沒有錢，我匯了10萬元給被上訴人，我不想管那麼多，我怕麻煩。被上訴人一直叫我姐姐簽字據，並在一旁叫他簽，如果不簽，地下錢莊會找你麻煩，我姐姐叫我保證，我說不要，所以我就離開，我姐姐在簽的時候我有在場，我有看到我姐姐簽等語（見原審卷第203至205頁筆錄），足見並無被上訴人強迫上訴人，使上訴人無法抗拒而簽立之情事。另依在場證人 鄭雅方 及代為書寫字據之 陳靜宜 證述經過：當時是在被上訴人店內書寫字據，該美髮店當時在營業狀態，字據曾經上訴人同意等語（見原審卷第203至208頁筆錄），亦無被上訴人強迫上訴人簽立字據之事。上訴人此部分辯解，復未舉證證明，尚無足取。又被上訴人被起訴重利等刑事案件，經原法院以94年度訴字第691號判決被上訴人共同犯剝奪上訴人行動自由罪，處拘役40日，如易科罰金，以300元折算壹日，緩刑貳年。被上訴人被訴常業重利部分，無罪。此有該刑事判決附卷可參（見原審卷第212頁）。該刑事判決亦未認定被上訴人強迫上訴人，使上訴人在無法抗拒之情形下簽立上開字據之事，並予敘明。足見上揭字據為真正，所載內容為可採信，上訴人確有向被上訴人借款計300萬元。
⒉又據上訴人於93年10月7日，另案板橋地檢署妨害自由等
之刑事告訴理由狀，表明：⑴91年11月間借款30萬元未還清⑵92年1月6日借得100萬元，只還利息本金未還⑶92年9月20日借款100萬元⑷92年9月27日再借50萬元，連同前項100萬元，共150萬元，分開３張支票未兌現等語，有刑事告訴狀可稽（見本院卷第71頁），合計上述金額共計280萬元。該提出告訴日期93年10月７日係在上訴人上揭立據表示將於92年１月27日清償之後，核與扣除上訴人所稱93年5月25日還20萬元（此部分經原審判決後被上訴人未上訴已經確定）金額相符。據此足認，上訴人立據約定於92年10月27日前清償之時，共欠被上訴人300萬元。
㈡關於嗣後已經清償之金額：
⒈被上訴人主張：因上訴人未於92年10月27日前全部清償上
開300萬元借款，乃變賣上訴人之貨品、化學原料，所得28萬0266元，但因原來存放貨品、原料之工廠租期屆滿，承租貨櫃存放，已經代墊倉租8萬4000元，搬運車資３萬6000元，雇用工人工資1萬5000元，共代墊13萬5000元，應與變賣貨品所得28萬0266元互為抵銷云云。為上訴人所否認，辯稱被上訴人搬貨是直接抵債，且被上訴人搬貨後不積極出售，亦應負賠償責任，不得要求代墊費用等語。查關於取走貨品變賣金額，被上訴人雖稱只賣了28萬餘元，惟按被上訴人於94年１月31日起訴時先主張變賣商品所得5萬元（見原審卷第5頁），又稱貨賣了50幾萬元（見原審卷第186頁筆錄），主張之金額互相矛盾，已不可採。
且查上訴人原有販售通路，為被上訴人所不爭執，若要販賣以抵債，大可由上訴人自行販賣獲取現金以抵債，何致於將貨品交由無販售通路之被上訴人代為販賣。再當初被上訴人取走貨品就是要直接抵債，可由上訴人曾要求將所取走貨品交上訴人出售，以換取現金，但遭被上訴人拒絕，有錄音帶譯文（見本院卷第82頁、原審卷第150頁）上訴人稱：「我老公一直叫我跟妳講，他說如果您哪邊可以的話，貨先出一點，要快收錢要換現金啦」，被上訴人稱：「出什麼貨啦!拜託!我怎麼可能再出貨給他，對不對?他錢都還沒有還我!我還拿錢出來借您們，憑什麼我要出賣給他去換錢」等語可稽，依常理，倘被上訴人係受上訴人委託售貨，目的既在賣貨以換取現金俾清償被上訴人之借款，則上訴人既有出售管道，被上訴人應會將貨交予上訴人出售，再由上訴人將賣得金錢償還對被上訴人之借款，而不會拒絕上訴人取貨，但被上訴人卻拒絕，足證被上訴人意在以貨抵債。再參諸被上訴人於ck字條記載「貨556718」等字（見本院卷第49頁），係直接以貨扣除欠債金額，而非等賣出後依賣價扣除借款即明。末查被上訴人自上訴人公司取走貨物價值166萬4594元，有被上訴人自行提出之貨品清單及金額表一份附卷可稽（見原審卷第100頁），是上訴人辯稱：以被上訴人取走貨物款項166萬4594元抵銷所欠之借款，為可採信。因被上訴人取走貨品是為抵債，已敘明如上，則被上訴人既將貨品取走抵債，關於該貨品之倉租、車資、雇工等費用，應由被上訴人自行負擔，與上訴人無涉，被上訴人要求上訴人清償該等費用，實屬無據。
⒉又上訴人辯稱：於92年11月12日至92年11月13日間，上訴
人再度拿現金到被上訴人所經營的美髮店，所欠之款項僅45萬元，並經兩造會帳無誤等語，為被上訴人否認，經核諸兩造不爭執真正被上訴人所提出之兩造談話錄音帶及其中文譯文內容所示（見原審卷第82至83頁、第150至154頁），其中之45萬元，係指被上訴人持上訴人所簽發之支、本票向訴外人 施吉福 借款150萬元轉借予上訴人部分，尚餘45萬元未為清償，並非指兩造間之借款僅餘45萬元。再有關系爭計息字條及ck便條紙（見本院卷第44、49頁），上訴人主張依其上記載證明僅欠被上訴人45萬元云云。查關於付利息部分被上訴人已不爭執；至ck便條紙內容其上係記載「 曉玲 （按被上訴人原名甲00）000000」「錢莊450000」等文字，依其文義顯得判斷「曉玲」與「錢莊」是兩個人，否則何須以不同名稱表示，顯不得以錢莊450000部分認定為被上訴人部分只欠45萬元之意思，更無從認定「曉玲0000000」「錢莊450000」，合計186萬元，係上訴人積欠被上訴人之借款總金額為186萬元，上訴人此部分所辯與記載內容不符，尚乏依據，均不可採。
⒊至其餘上訴人其餘辯稱其向被上訴人清償部分，復均經被
上訴人否認。經查上訴人所稱至被上訴人美髮店還錢部分，查美髮店為營業場所，上訴人未能舉證有人目睹，不符常情，已非可採。再匯款部分，依上訴人所提出之存摺節本（見原審卷第56頁）僅能證明有提款之事實，並無從據以得知係由被上訴人提取該款項。況上訴人亦自認其他交付被上訴人現金部分並無收據可憑，違背經驗法則，是上訴人此部分之辯解，並未舉證，尚乏依據，亦無足取。
㈢基上，上訴人確有向被上訴人借款計300萬元，扣除已清償
之40萬元（即上訴人妹妹匯款10萬元、被上訴人返還之20萬元，並計息字條上所記載本金100000表示已清償本金10萬元部分，合計40萬元，該部分被上訴人未上訴已經確定），再扣抵被上訴人取走貨品抵債之166萬4594元，上訴人尚欠被上訴人93萬5406元（0000000-000000-0000000=935406）。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付93萬5406元及自起訴狀繕本送達翌日即94年３月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，㈠本件本院既認定被上訴人係取貨為抵債，自無須審酌被上訴人取貨後代賣是否有違失造成上訴人損害㈡又上訴人稱向 陳靖雰 借錢清償乙事，依其所述借得之錢係由其轉交被上訴人，則陳靖雰只能證明交錢予上訴人，無從證明上訴人還款被上訴人，上訴人聲請訊問陳靖雰復未提供住址，且無必要㈢關於被上訴人搬取貨品數量及金額，均有被上訴人提出之貨品清單及金額表一份附卷可稽，已如前述，無再前往存貨處清點必要；兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官黃嘉烈正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月7日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。