宣 示 判 決 筆 錄 98年度板簡字第766號
原 告 丙○○
訴訟代理人 徐維良 律師
被 告 財團法人 徐元智 先生醫藥基金會附設 亞東 紀念醫院
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 蕭世光 律師
複 代理人 章修璇 律師
上列當事人間98年度板簡字第766號請求侵權行為損害賠償事件
，於中華民國98年12月21日辯論終結，於中華民國99年1月4日下
午4時整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 程萬全
書記官 石于倩
通 譯 廖玲玲
朗讀案由，當事人均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下
：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告於民國（下同）94年12月28日下午五時許，於臺北縣
板橋市○○路與縣民大道路口發生車禍，隨後自行搭乘計
程車，前往亞東紀念醫院就診，掛號後由骨科主治醫師即
被告乙○○診療，其要求辦理住院並開刀，翌日中午過後
被告乙○○即對原告施行骨折固定手術(原證一：亞東紀
念醫院手術記錄影本乙份)，原告於95年1月6日出院(原
證二：亞東紀念醫院出院病歷摘要影本乙份)，之後陸續
門診(原證三：亞東紀念醫院門診記錄影本乙份；原證四
：亞東紀念醫院診斷證明書影本乙份)。手術當日晚上，
原告感覺右腳腳底至踝關節麻死疼痛，原告自己按摩減輕
麻痛感，護士給予微量安眠藥，但睡不到兩小時又痛醒，
原告在隔日告知乙○○醫師，然乙○○總以情形正常，半
年後即會好作為說明(原告於求診期間皆有陸續反應)，
此後原告看過骨科之 陳文質 及 陳江山 二位醫師、復建科之
陳惠文 、 邱正民 二位醫師，經一年多復健仍無好轉。
（二）由於原告病情皆無好轉，即向亞東紀念醫院專線投訴，經
專線蔡小姐協調掛號，再回去看李醫師之門診。約95年10
月底，原告最後一次看李醫師門診，原告質疑為何情況尚
未好轉，其告知原告手術時可能不慎割斷一條皮質神經
(SURALN)，此次門診不收費，並以立可白將勞工保險職業
傷病門診單上之該次就醫記錄塗掉，此有乙○○親手所寫
之英文名稱及塗掉之就醫記錄可證(原證五：勞工保險職
業傷病門診單影本乙份)。而皮質神經全名應為腓腸神經
(suralnerve)，此神經之說明及位置如原證六(腓腸神
經說明及位置圖影本乙份)。
（三）其後原告於96年1月6日及13日前往台大醫院神經科就診，
經台大醫院診斷為「腓腸神經病變」(右側)(原證七：
台大醫院診斷證明書影本乙份，其中醫師囑言載：「病人
於民國95年1月6月」應為「96年1月6日」)可證原告之腓
腸神經，確經乙○○施行骨折固定手術時切除。
（四）原告事後向亞東紀念醫院反應乙○○涉及醫療疏失於手術
時不慎切斷原告之腓腸神經，亞東紀念醫院派出一位周先
生與原告協商，其表示原告無法證明腓腸神經受損與乙○
○醫師手術間之關係，有可能原告先前腓腸神經即有病變
，僅願以2-3萬元賠償原告之醫療費用。然乙○○明知原
告之腓腸神經遭其切斷，然卻隱暪此等事實，致原告往來
亞東紀念醫院近一年，仍找不出腳底酸麻之病因，此期間
遭受金錢及時間之損失及蒙受精神及肉體上之痛苦。且此
神經切除一年多，是否有接回復原之希望，亞東醫院及乙
○○醫師皆未提出任何後續治療方法，原告不得已，只好
提起向板橋地檢署提起業務過失傷害之刑事告訴(96年度
偵字第18022號新股)，另為免原告損害賠償時請求罹於時
效，故只好提起本件民事賠償訴訟。
（五）按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健
康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求
賠償相當之金額，民法第184條第1項、第188條第1項及第
195條第1項分別定有明文。被告乙○○過失傷害被告，致
被告受有損害，原告自得援引上開規定，請求被告乙○○
，暨其僱用人亞東醫院部分，連帶負賠償責任。被告亞東
紀念醫院與原告間訂有醫療契約，就其履行輔助人乙○○
之行為亦應依民法第224條、第227條、第227條之1規定負
不完全給付之債務不履行責任。按因可歸責於債務人之事
由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付
不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損
害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債
權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197
條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康
者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額
，民法第227條、第227條之1、第195條第1項前段分別定
有明文。本件被告亞東紀念醫院因不完全給付致原告之身
體與健康權受有損害，已如前述，則被告亞東紀念醫院自
應賠償原告所受損害。
（六）損害賠償之計算：
⒈醫療費用部分：新台幣（下同）2,971元(原證八：醫療
費用收據影本乙份，仍有單據尚未全部提出容後補呈)。
⒉慰撫金：被告隱暪原告之腓腸神經遭其切斷之事實，致多
次前往亞東醫院就診及復健，然一直無法治癒右腳腳底至
踝關節麻痛感，已有二年之久，原告因此受有精神上之痛
苦，故請求被告等連帶給付300,000元之非財產上損害賠
償。上開金額合計共302,971元。爰依侵權行為之法律關
係，求為判決被告應給付原告302,971元，並自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息
。業據其提出與所述情形相符之亞東記念醫院手術記錄、
亞東記念醫院出院病歷摘要、亞東記念醫院門診記錄、亞
東記念醫院診斷證明書、勞工保險職業傷病門診單、腓腸
神經說明及位置圖、台大醫院診斷證明書、醫療費用收據
等件影本為證。
（七）對於被告抗辯之陳述：
⒈被告違反從給付義務：
本件兩造間締結醫療契約，約定以被告修補原告右側下肢
十字韌帶為目的，為兩造所不爭執，則依契約當事人之締
約真意，被告所負有主給付義務之內容，為「完成右側下
肢十字韌帶修補之治療程序」。而被告為準備完全履行上
述主給付義務，遂對原告進行全身麻醉，施行右側後膕窩
切開，使用自動張開器，以利進行後十字韌帶修補手術。
則右側後膕窩切開，使用自動張開器，衡其性質應屬於從
給付義務之履行；因此被告有義務在對原告手術之前，先
了解原告之情形，並告知原告右側後膕窩切開及使用自動
張開器之風險，並在徵得原告之同意後(醫療法63條明文
：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之
併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意
書，始得為之。」)，進行右側後膕窩切開及使用自動張
開器，且於手術過程中盡力避免傷及原告之腓腸神經。惟
被告為原告施行上開手術後，被告即產生腓腸神經受損，
故被告顯然違反從給付義務，進而未依債之本旨履行主給
付義務即「右側下肢十字韌帶修補之治療程序」。
⒉被告就上開義務之違反，具有可歸責性：
⑴按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，
致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不
能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可
歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延
責任。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民
法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責
任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之
本旨為給付之義務，債權人得合理期待債務人依約履行
，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該
債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬
合理；且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因
此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求
履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不
依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之
給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義
務，故債權人請求損害賠償時，亦僅需證明債務人不履
行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害
賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由
而致債務不履行（參見 姜世明 教授著，舉證責任與真實
義務，第89頁；新民事證據法論，第347至348頁）。
⑵經查本件被告為原告施行上開手術後，原告即產生腓腸
神經病變，故被告顯然違反從給付義務，已如前述；則
依照上開說明，被告即應舉證證明該等義務之違反，係
因不可歸責於被告之事由所致。但被告並未提出任何證
據證明，係因不可歸責於被告之事由，致使原告產生腓
腸神經病變，是應認為被告就本件債務不履行具有可歸
責性。
⑶原告雖曾對被告提出刑事告訴，惟因被告犯罪嫌疑不足
，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有該
署96年度偵字第18022號不起訴處分書影本一份可稽。
然查：
①刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，
應達到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出被告犯
罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合
理懷疑之程度。但民事訴訟程序並不相同，負有舉證
責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證
責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已
足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明
優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之
證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更
勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真
實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心
證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反
之則應認該當事人主張之事實為偽。而此種差異之原
因，在於刑事有罪判決，對於被告之生命、身體、自
由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，因此刑事
訴訟之證明程度較諸民事訴訟為重，從而被告雖不構
成刑事犯罪，然而卻可能應負擔民事損害賠償責任。
②而本件前經台灣板橋地方法院檢察署檢察官囑託行政
院衛生署醫事審議委員會鑑定後雖認為，被告於94年
12月29日對病人施行骨折手術與腓腸神經病變，雖有
關係，但因為手術中張力傷害而導致腓腸神經病變，
為手術難以避免之後遺症。但該鑑定書亦認為，在本
件在膕窩產生腓腸神經受傷之可能性有下列三項：
(1)受傷時除了後十字韌帶拉傷外，同時有腓腸神經
受傷；(2)手術中須將自動張開器撐開一段時間時，
神經因為被張開而有張力導致神經痲痹；(3)手術中
傷害到脛神經或總腓神經，一般而言，除了腓腸神經
感覺異常外，同時會有這兩條神經所負責肌肉群乏力
之後遺症，然依據96年1月6日臺大醫院門診病歷記錄
，病人除了腓腸神經感覺異常之外，其下肢肌力表現
均為正常，據此，可以推論在手術中傷及神經而導致
腓腸神經異常之可能性為不大。至於是否為前述另外
二種原因而導致病人腓腸神經病變致感覺異常，依據
病歷記載，並無描述術前有右下肢腓腸神經區感覺異
常之現象。至於是否有術中自動張開器張力損傷而導
致感覺異常，則屬可能，但實質上很難加以確切判斷
。故依原鑑定報告之看法，原告腓腸神經受損之原因
，可能有二，一為手術中傷及，一為自動張開器張力
損傷。則就本件民事訴訟而言，被告就其不完全給付
之無可歸責性，應舉證證明其於手術施行中未傷及腓
腸神經(可是被告已於板橋地檢偵訊時自承：「人體
本來就有很多感覺神經遍佈全身，開刀一定會有一些
感覺神經會傷到，就像開刀一定會有疤一樣，這是無
法避免的，伊主要注意的神經血管，這些伊都有注意
到…」似未否認手術中傷及腓腸神經之可能性)，或
是使用自動張開器損傷(被告從未於偵訊中主張係使
用自動張力器受損)，而此種後遺症確係無法避免，
且被告已於術前詳盡告知原告，並取得原告之同意。
惟被告就上開待證事實並未提出任何證據以資證明，
實無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事
實不明之不利益，即應歸屬於被告，故不能有利於被
告之認定。
二、被告則以：
（一）原告至國立台灣大學醫學院附設醫院接受神經傳導速度檢
查，其檢查報告顯示：「TheNCVstudyshows1）
absenceofSAPintherightsuralnerve.These
findingsarecompatiblewithrightsuralnerve
neuropathy.」，原告之腓腸神經負責下肢肌肉之肌力表
現正常，僅為感覺神經部分異常，如果腓腸神經被切除，
除感覺神經異常外，其下肢肌肉之肌力也會受影響，顯見
原告主張被告乙○○不慎切斷腓腸神經云云，並非事實。
（二）行政院衛生署醫事審議委員會0000000號鑑定書，其鑑定
意見略謂：「依據神經解剖及功能而言，脛神經及總腓神
經均係包含下肢肌肉及皮節感覺之運動感覺混合神經，若
在膕窩處手術時傷到脛神經或總腓神經，一般而言，除了
腓腸神經感覺異常外，同時會有這兩條神經所負責肌肉群
乏力之後遺症。然依據台大醫院病歷紀錄（96年1月6日門
診紀錄），病人除了腓腸神經感覺異常之外，其下肢肌力
表現均為正常。據此，可以推論在手術中傷及神經而導致
腓腸神經感覺異常之可能性應為不大。」，也顯示應可推
論手術中傷及神經而導致腓腸神經感覺異常之可能性應該
不大。
（三）原告所主張之腓腸神經病變部份，應係原告接受後十字韌
帶牽扯性骨折之骨折固定手術之難以避免之後遺症，並非
被告乙○○醫療行為疏失所致，此有行政院衛生署醫事審
議委員會0000000號鑑定書之結論：「總合上述，李醫師
於94年12月29日對病人施行骨折手術與腓腸神經病變，雖
有關係，但因為手術中張力傷害而導致腓腸神經病變，為
此項手術難以避免之後遺症，尚難認其有疏失。」可證。
（四）本件之醫療行為是否有疏失部分，原告於向鈞院檢察署提
出告訴時，亞東紀念醫院提供原告在亞東紀念醫院之全部
病歷(包括X光影像光碟)，加上國立台灣大學醫學院附設
醫院也提出原告就醫時之相關紀錄，經行政院衛生署醫事
審議委員會審慎就原告接受手術之手術程序、術後恢復狀
況，以及接受復健、神經傳導速度檢查等紀錄加以鑑定，
其結論為：「總合上述，李醫師於94年12月29日對病人施
行骨折手術與腓腸神經病變，雖有關係，但因為手術中張
力傷害而導致腓腸神經病變，惟此項手術難以避免之後遺
症，尚難認其有疏失。」原告接受系爭骨折固定手術之每
一步驟，均詳實記錄於原證一之「手術紀錄」\"Operation
Procedure\"中，醫事審議委員會專業判斷後，既已認定
腓腸神經病變為本項手術難以避免之後遺症，被告就系爭
醫療行為並無疏失，應可認定。
並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張於94年12月28日下午五時許，於臺北縣
板橋市○○路與縣民大道路口發生車禍，隨後自行搭乘計
程車，前往亞東紀念醫院就診，掛號後由骨科主治醫師即
被告乙○○診療，其要求辦理住院並開刀，翌日中午過後
被告乙○○即對原告施行骨折固定手術，惟被告亞東紀念
醫院醫師乙○○涉及醫療疏失於手術時不慎切斷原告之腓
腸神經，且被告乙○○明知原告之腓腸神經遭其切斷，卻
仍隱暪此等事實，致原告往來亞東紀念醫院近一年，仍找
不出腳底酸麻之病因，此期間遭受金錢及時間之損失及蒙
受精神及肉體上之痛苦之事實，業據其提出亞東紀念醫院
手術記錄、亞東紀念醫院出院病歷摘要、亞東紀念醫院門
診記錄、亞東紀念醫院診斷證明書、勞工保險職業傷病門
診單、腓腸神經說明及位置圖、台大醫院診斷證明書、醫
療費用收據等件影本為證。被告則抗辯就系爭醫療行為並
無疏失等語置辯是本件所應斟酌者，厥為被告等是否有故
意或過失之行為致侵害原告權利？抑或是否有可歸責於被
告等之事由，致為原告主張之不完全給付之情事？
（二）經查：原告術後確有發生腓腸神經病變之情形，為兩造所
不爭執，然而原告主張該傷害係因被告亞東紀念醫院醫師
乙○○涉及醫療疏失，於手術時，不慎切斷原告之腓腸神
經所致，惟此主張為被告等所否認，故原告究竟係如何造
成腓腸神經病變，其原因已非無疑，復查，本件爭議前曾
經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，其於97年5
月7日以第0000000號之鑑定書鑑定意見為：「（一）本案
病人於94年12月28日發生車禍，經亞東紀念醫院骨科主治
醫師乙○○診斷為右側下肢脛骨後十字韌帶受傷住院，經
過住院診斷及術前評估之後，於12月29日在全身麻醉下接
受右側後膕窩切開、進行後十字韌帶修補手術，經追蹤術
後之傷口及傷病地方恢復良好，李醫師對病人之治療方法
、程序，符合醫療常規。（二）李醫師執行右下肢後側面
膕窩手術以修復病人之後十字韌帶受傷時，採用之方法是
縱向切開皮膚，將膕窩肌肉與神經分開後，找出後十字韌
帶受傷區加以固定處理，在手術進行期間，需要使用自動
張開器，將手術之術野撐開至手術完成為止。病人經台大
醫院診斷為腓腸神經病變(96年1月13日診斷證明書)，來
函詢問是否手術與病人之腓腸神經病變之間有因果關係?
推斷如下：依專業判斷，膕窩區之神經，主要為脛神經及
總腓神經二條，脛神經之一個分支為腓腸內側皮神經，與
來自總腓神經之腓腸外側皮神經在下肢之外側部穿出肌肉
於皮下合成腓腸神經，負責下肢外側足踝區及腳底外側之
感覺控制。在胭窩處產生腓腸神經受傷可能性有下列三項
：
l、受傷時除了後十字韌帶拉傷外，同時有腓腸神經受傷
；2、手術中須將術野用自動張開器撐開一段時間時，神
經因為被張開而有張力導致神經麻痺；3、手術中傷害到
脛神經或總腓神經。依據神經解剖及功能而言，脛神經及
總腓神經均係包含下肢肌肉及皮節感覺之逆動感覺混合神
經，若在膕窩處手術時傷到脛神經或總腓神經，一般而言
，除了腓腸神經感覺異常外，同時會有這兩條神經所負責
肌肉群乏力之後遺症。然依據台大醫院病歷紀錄(96年1
月6日門診紀錄），病人除了腓腸神經感覺異常之外，其
下肢肌力表現均為正常。據此，可以推論在手術中傷及神
經而導致腓腸神經感覺異常之可能性應為不大。至於是否
為前述另外二項原因而導致病人腓腸神經病變導致感覺異
常，依據病歷記載，並無描述術前有右下肢腓腸神經區感
覺異常之現象；至於是否有術中自動張開器張力損傷而導
玖感覺異常，則屬可能，但實質上很難加以確切之判斷。
總合上述，李醫師於94年12月29日對病人施行骨折手術與
腓腸神經病變，雖有關係，但因為手術中張力傷害而導致
腓腸神經病變，為此項手術難以避免之後遺症，尚難認其
有疏失。」等語，而原告對於第一次之鑑定意見仍有疑義
，經本院以原告所提出之疑點，再送該署作第二次鑑定結
果，亦有行政院衛生署98年10月22日衛署醫字第09802165
65號函附之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷
可參，而在該次鑑定意見中亦載有：「（一）自動張開器
撐多久才會造成神經麻痺，文獻上並無確切記載，而且與
撐開力量大小有關。（二）腓腸神經是一條單純之感覺神
經，它是由腓神經之一分枝：腓腸內側皮神經，以及腓總
神經之一分枝：腓腸外側皮神經，所共同匯流而成，其匯
合點位於小腿中下1/3處。因此對於此手術的位置而言，
傷害到上述兩條皮神經之可能性極低。本案之手術並不會
傷及腓腸神經，正如前次鑑定所述最有可能之原因為自動
張開器張力所致腓腸神經感覺異常。手術中須將術野用自
動張開器撐開一段時間時，神經因為被張開而有張力導致
神經麻痺。（三）腓腸神經為一完全感覺神經（pure
sensorynerve），因此當其受損時，並不會造成肌肉乏
力之後遺症，依前次鑑定，並未述及腓腸神經病變會造成
肌肉乏力之後遺症，而肌肉乏力之後遺症係傷及腓神經或
總腓神經所造成。按前次鑑定意見亦未提及腓腸神經受損
會造成肌肉乏力症，如有肌肉乏力症，應是傷及總腓神經
或脛神經所致。事實上，在周邊神經之手術中，腓腸神經
經常被用來做為移植物（graft），除了造成該足外側麻
木之外，並不會有其他不適，許多整型外科專科書籍，均
有如此記載。」等語。
（三）則縱上所述，依據上開先、後兩次鑑定意見之結果，均未
見認定被告等有何醫療上之過失行為，足見致原告腓腸神
經病變之原因並非肇因於被告等之疏失行為，可以認定，
從而，原告起訴主張以被告等有醫療過失之侵權行為，故
據以請求被告等賠償醫療費用及慰撫金云云，於法即屬無
據，其訴應予駁回，而其假執行之聲請亦因訴之駁回即失
所附麗，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其他未經援用
之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述
，附此敘明。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
書記官石于倩
法官程萬全
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官石于倩