臺灣新北地方法院102年度訴字第271號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第271號民事判決

裁判日期：民國102年03月27日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第271號原告 李陳玉英 訴訟代理人 蔡文彬 律師
李彥鋒 律師被告 張秀美 訴訟代理人 陳文龍 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國102年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國73年間，曾向被告借貸一筆金額新臺幣（下同）85萬元之款項，並以原告所有之如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）作為該筆借款擔保，設定本金最高限額抵押權，且設定期限原自73年5月25日起至78年5月24日止，嗣後延長5年，將存續期限變更至83年5月24日止。惟原告自73年起，以現金交付方式，每年還款10萬元予被告，直至80年間業已將前揭債務清償完畢，然被告當時僅寄還抵押權設定契約書原本、他項權利移轉變更契約書原本及他項權利證明書原本予原告，即舉家遷居國外，因此無法取得任何被告所開立之清償證明書，向三重地政事務所地政機關辦理塗銷抵押權設定登記。然時至今日，時間已過二十餘年，原告為了便利爾後系爭不動產之經濟利用，又苦無任何與被告聯繫之方式，無奈之際，僅能尋求法律途徑，以維自身權益，據此，爰請鈞院賜判決命被告塗銷系爭不動產抵押權設定登記。
（二）原告依民法第767條中段所有權妨害除去請求權，主張被告應塗銷於系爭不動產上所設定之抵押權，理由分述如下：
1、原告與被告於系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權，實質上乃僅具有一般抵押權之效力。
（1）按「抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第八百六十一條所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件先有被擔保之五十萬元債權存在，始設定系爭抵押權，經上訴人陳明，並為原審確定之事實，應認屬一般抵押權之設定，其既有利息之約定，該利息當在抵押權擔保之範圍。」最高法院86年台上字第2769號民事判決要旨著有明文、另按「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。」此有最高法院86年台上字第3114號民事判決要旨足資參照。是以，最高限額抵押權係擔保不特定債權之抵押權，故不得就無發生可能性之不特定債權設定最高限額抵押權，此際應屬設定一般抵押權問題，倘乃設定最高限額抵押權時，基於契約有效解釋之原則，應認為僅具一般抵押權之效力。
（2）查原告與被告於系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權，乃係基於擔保被告85萬元之借款債權及違約金而設（此觀73年5月25日抵押權設定契約書即明，見原證二），非係擔保在一定範圍內之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債權，故雙方於73年5月25日抵押權設定契約書雖有「本金最高限額」之用語，惟實質上乃僅具有一般抵押權之效力，此參照前揭最高法院判決要旨即明，合先敘明。
2、系爭不動產所設定之抵押權係擔保85萬元借款債權受清償為目的，該債權已於80年間受清償而消滅，依抵押權之從屬性，系爭不動產所設定之抵押權亦消滅，故應許原告請求被告塗銷抵押權設定登記。
（1）按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」此參最高法院84年台上字第167號民事判決要旨即明。準此可知，抵押權係擔保原債權受清償為目的，本質上具有從屬性，從屬於所擔保之原債權。職是，抵押權之成立以擔保債權存在為前提，擔保債權不存在，抵押權不能成立；甚者，擔保債權消滅時，抵押權亦隨之消滅。
（2）查原告自73年起，以現金交付方式，每年還款10萬元予被告，直至80年間業已將前揭債務清償完畢，原告曾向被告請求給與受領證書，然被告當時僅寄還抵押權設定契約書原本、他項權利移轉變更契約書原本及他項權利證明書原本茲為憑據。按「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅」（參照民法第325條第3項規定），被告既將伊所持有抵押權設定契約書原本、他項權利移轉變更契約書原本、他項權利證明書原本，寄還予原告，足證系爭不動產所擔保之85萬元借款債權，已於80年間因清償而消滅；復倘若（假設語）原告未清償前開借款債權，衡諸常情，被告定會實行系爭不動產上所設定之抵押權，使伊之借款債權可以獲得滿足，惟從抵押權設定至今已過約28年，被告皆未有支配系爭不動產之交換價值以清償伊之借款債權，亦徵被告之借款債權已受清償而消滅為事實；況被告在未辦妥塗銷於系爭不動產上所設定之抵押權，即移居國外，實已妨礙原告就系爭不動產之經濟利用。揆諸前揭最高民事法院判決要旨，依抵押權之從屬性，原債權已消滅，擔保原債權之抵押權亦應消滅，故原告依民法第767條中段請求被告塗銷抵押權設定登記，洵屬有據。
3、退言之，縱使（假設語）無被告所開立之清償證明以證明系爭不動產所擔保之85萬元借款債權業已受清償，然自原告73年間向被告借款至今已約28年，參照民法第880條之規定，系爭不動產上之抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，應許原告請求被告塗銷抵押權設定登記。
（1）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。次按「抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』，此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。被告對於原告主張其在系爭土地上所設抵押權擔保之債權時效完成後逾五年，仍未就系爭土地實行抵押權取償乙節，既不爭執，則依前開規定，被告在系爭土地上設定之抵押權因此消滅，原告自得本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭土地上抵押權登記。」臺灣臺北地方法院95年訴字第1657號民事判決要旨著有明文。
（2）查原告於73年間向被告借款85萬元，且未定有清償期，故原告（即債權人）得隨時請求清償（參照民法第315條規定），係此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第12
8條之規定，其消滅時效應自債權成立時（即73年）起算（參照最高法院著有28年上字第1760號判例要旨），故被告對原告雖有借款債權存在，然其請求權依民法第125條之規定，因十五年間不行使而消滅（即該借款債權於87年已罹於時效）。本件抵押權所擔保之借款債權已因時效完成而消滅，而被告於消滅時效完成後五年間（即91年）不實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權業已消滅。從而，按臺灣臺北地方法院95年訴字第1657號民事判決要旨，原告依民法第767條中段請求為判決命被告應將系爭不動產所有權全部設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
（三）聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
（一）原告於73年5月25日跟被告借錢，借115萬元，設定抵押權85萬元，存續期間73年5月25日到83年5月25日，73年
5月25日當時約定一年內還款，因為原告公司破產，到現在都沒有還款，所以我們不同意塗銷抵押權，因為我們移民到澳洲，所以把抵押權狀還給原告，因為已經設定抵押，原告所經營的公司後來有破產，之後我就聯絡不到原告，怎麼可能有還款。
（二）聲明：駁回原告之訴
三、首應審酌原告主張已清償本件抵押權所擔保之借款債權，有無理由？
（一）按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人等）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即被上訴人）負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院28年度上字第1920判例參照）。
（二）本件原告主張其於73年間向被告借貸85萬元之款項，並將其所有之系爭不動產設定抵押權予被告等語，並提出土地登記第一類謄本影本及建物登記第一類謄本、73年5月25日土地暨建築改良物抵押權設定契約書、78年5月22日土地暨建築改良物他項權利移轉變更契約書、三重地政事務所於73年6月1日所發之他項權利證明書等件影本各1件為證，核屬相符，且被告對此並不爭執。原告主張該債務已清償完畢，是依據前揭舉證責任分配法則，自應由原告對上開已清償之事實負舉證責任。經查，原告雖主張其自73年起，以現金交付方式，每年還款10萬元予被告，直至80年間業已將前揭債務清償完畢云云，惟為被告所否認，被告並主張原告都沒有還款等語，原告復未舉證其他辯詞以實其說，故被告之抗辯尚屬可採，是原告主張已清償本件抵押權所擔保之借款債權，並無理由。
四、末應審酌原告主張本件抵押權所擔保之借款債權已因時效完成而消滅後五年間不實行其抵押權，抵押權業已消滅，有無理由？
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，此為民法第125條前段、第128條前段所明定。復按消費借貸借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條亦有明文。換言之，消費借貸契約未約定返還期限者，貸與人須定相當期限催告借用人返還，屆期借用人不為返還，貸與人始得對借用人行使消費借貸物返還請求權。經查，觀諸原告提出之抵押權設定登記書，「債務清償日期」乙欄記載「依各個債務之規定」，又兩造復未提出相關證明文件證明清償日期為何時，是本院認被告對原告之系爭借款債權未約定清償期限，即為未定期限之消費借貸契約，先予敘明。
（二）又雖有民法第880條關於擔保債權罹於時效後，抵押權因五年除斥期間經過而消滅之規定，惟依最高法院99年度第七次民事庭會議決議：「按民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設『一個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行」見解，加上本件被告尚未定「一個月以上相當期限」催告原告返還借款，是其等消費借貸請求權尚不能行使，擔保債權之消滅時效無從進行，抵押權自亦未罹於民法第880條規定之五年期間，原告即無從援用上述抵押權因五年除斥期間消滅之有利規定。
（三）從而，依前開規定及說明，被告對原告之系爭借款返還請求權，既未罹於15年之時效期間，則原告主張被告之系爭借款返還請求權，已罹於時效而消滅云云，即非可採。
五、從而，原告以請求權業經時效完成而消滅，抵押權亦歸於消滅，抵押權之存在對於原告之所有權有所妨害，本於所有權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年3月27日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月27日
書記官尤秋菊附表：
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