裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第658號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第四八一三號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第三級毒品愷他命貳拾柒包（合計驗餘淨重貳拾捌點貳伍肆捌公克）及上開第三級毒品愷他命外包裝袋貳拾柒個均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因詐欺案件，經本院以九十六年度嘉簡字第一二七八號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於民國九十六年十月二十三日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於九十九年六月八日晚上
七、八時許，在嘉義市○○路與世賢路路口，以新臺幣（下同）一萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子，購入第三級毒品愷他命二十七包供己施用，惟於購入供己施用後尚有剩餘，遂另萌販賣第三級毒品營利之意圖，而持有上開施用剩餘之第三級毒品愷他命，欲伺機將上開第三級毒品愷他命以每包四百元之價格販賣牟利。於尚未覓得購毒者而著手實施販賣行為前，即於九十九年六月八日晚上十一時二十分許，在嘉義市○○路二九二之二號前，因逆向停車為警盤查，在其所駕駛車牌號碼0000—ＷＸ號自用小客車上扣得甲○○所有意圖販賣而持有之上開第三級毒品愷他命二十七包（合計驗餘淨重二八‧二五四八公克），始悉上情。甲○○嗣並於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示被告甲○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢（見警卷第一至四頁）、偵查（見偵查卷第一○、一一頁）、本院（見本院卷第
二三、四三、四四頁）坦承不諱，且被告為警查獲時所扣得之白色結晶二十七包，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，亦有該院九十九年六月二十九日草療鑑字第○九九○六○○一六二號鑑定書在卷可參（見偵查卷第二○至二四頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。另被告於本院供承：其為供己施用以一萬元之價格購入第三級毒品愷他命二十七包後，因朋友生日欲開派對，始另行起意欲將施用剩餘之第三級毒品愷他命以每包四百元之價格販賣牟利等語（見本院卷第四三、四四頁），足證被告欲從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，亦堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院九十二年度臺上字第六七號判決參照）。而持有大量毒品之原因諸多，既查無任何證據足以證明被告係意圖販賣而販入第三級毒品愷他命二十七包，自應認被告係因意圖販賣營利以外之原因（供己施用）而持有本案扣案第三級毒品愷他命後，始另行起意營利販賣，尚難就此部分論以販賣第三級毒品罪。 查愷 他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。查被告曾有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告於偵查（見偵查卷第一一頁）及審判（見本院卷第二三、四三、四四頁）中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。被告辯護人辯護意旨雖稱：本案係被告於警方發覺犯罪之前，即將持有之愷他命交出，並自承有販賣意圖，應符合刑法第六十二條自首減刑之規定。退步言之，若調查結果認被告不符合自首減刑規定之適用，則請考量被告係供己施用才購入愷他命，購得後一時糊塗誤起販賣之意，但尚未付諸行動即為警查獲，毒品未有擴散，所涉情節尚屬輕微，依其情狀可堪憫恕，且被告於警方巡邏盤查時，即配合調查交出毒品自承有販賣意圖，使檢警得以順利偵結起訴，犯後態度良好，實堪肯定。被告目前擔任送貨員，有正當工作，父親已逝，家中成員尚有母親及一弟一妹，弟妹均尚在求學，被告為家中經濟來源唯一支柱。被告已經知錯且深有悔意，其因沾染毒品致涉意圖販賣而持有愷他命罪責，本身亦係受害者，如今面對司法可坦承犯行表明悔意，誠屬可貴，請依刑法第五十九條酌減其刑等語。惟查關於本案查獲經過乙節，業據證人即查獲被告警員乙○○於本院證稱：被告於九十九年六月八日晚上十一時二十分許，在嘉義市○○路二九二之二號前，因逆向停車為警盤查，員警先在被告所駕駛車牌號碼0000—ＷＸ號自用小客車內查獲其同車友人持有之安非他命及搖頭丸，後來在該車駕駛座下方發現有背包，經員警詢問該背包為何人所有，被告始承認該背包為其所有，當時員警有問被告該背包內有何物品，被告當時未主動拿出背包內物品，嗣員警請被告取出背包內物品，被告才交出愷他命，但被告交出時並未說這是愷他命，員警看到時即知為愷他命，因查扣被告攜帶之愷他命數量達二十七包，如係自己施用不可能隨身攜帶二十七包愷他命，因此當時係朝被告欲販賣方向偵查等語綦詳（見本院卷第三七至三九頁），是被告交出背包內愷他命二十七包時並未主動告知員警其意圖販賣而持有愷他命，且員警依被告所交出愷他命數量達二十七包，已合理懷疑被告涉嫌販賣毒品，被告嗣於警詢雖坦承欲販賣愷他命犯行，僅屬自白性質，並不該當刑法第六十二條前段自首之要件。且按刑法第五十七條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第五十九條酌減其刑之根據，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年臺上字第一一六五號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告坦認犯行，有正當工作，家人賴其照顧，為家中經濟之重要支柱等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，本院認為被告並無刑法第五十九條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告係高職肄業之智識程度，擔任汽車材料送貨員，平日與母親一同生活，年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬，反意圖營利持有愷他命，持有愷他命數量及對國人身心及社會治安之危害，犯後於警詢、偵查及本院均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、再依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第八八四號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命二十七包（合計驗餘淨重二八‧二五四八公克），係屬第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以沒收；上開毒品之外包裝袋二十七個，屬被告所有，業據被告於本院供陳在卷（見本院卷第四二頁），係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，及分裝毒品便於攜帶之用，屬供本案犯罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務。
中華民國99年10月13日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官葉淑儀法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月13日
書記官潘宜伶附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。