裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第276號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人姜明遠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22181號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（合計淨重拾肆點柒貳捌伍公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤貳台均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣、持有，竟於民國94年10月28日晚間11時許，在台北縣新店市○○路靠寶橋路附近，以新台幣（下同）1萬元之代價向姓名、年籍均不詳綽號「 阿明 」之成年男子購入愷他命後，即萌生伺機賣予他人之意圖，將愷他命予以分裝成9包（合計淨重14.7285公克），意圖販賣而持有之。嗣於94年10月30日凌晨1時20分許，為警在台北市○○區○○街○○號前查獲，並經甲○○之同意搜索，在其身上及車內分別扣得上開愷他命及電子磅秤2台。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告甲○○及辯護人對於下列憲兵司令部刑事鑑識中心（95）安鑑字第00045號鑑驗通知書、同意書、扣案之愷他命9包及電子磅秤2台等各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第18頁，95年3月13日準備書狀），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上揭時地為警查獲時，持有第三級毒品愷他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：我沒有販賣的意思，我購入扣案毒品是要自己施用的，我於警詢時是說我以1包800元的代價購入愷他命，若朋友要的話，我也是以同樣的價錢賣給他，我是在94年10月30日查獲當天凌晨零時至1時許，向「阿明」購入愷他命，查獲的毒品其中5小包是我和朋友「 阿盛 」一起合買的，1包800元，我拿2包，「阿盛」拿3包，多出來的3小包及1大包是我自己要用的，因為「阿明」說買多會算我便宜云云。辯護意旨辯稱：被告為警逮捕時，警方並未告知如疲累可以拒絕夜間偵訊，被告雖再三辯稱扣案之愷他命係供自己施用，如朋友有需要，也會以原購入價格每小包800元讓與，然警詢筆錄並未據實記載，又警方問被告每小包獲利若干，被告回答沒有，警方改問被告是否知悉一般藥頭之獲利若干，被告猜測約
100元，詎警方竟在筆錄上記載：「經我計算成本每包可獲利100元」，另警方向被告為不當誘導時有將錄音暫停之情形，此觀諸筆錄問答之內容並未連貫即明，是警詢筆錄係被告遭警方「不當誘導」及「疲勞訊問」之情形下作成，且部分記載與被告供述不符，復未全程連續錄音，不具證據能力云云。經查：
（一）辯護人雖執前詞否認被告警詢筆錄之證據能力，惟經本院勘驗警詢錄音帶之結果，員警於詢問前確有告知被告權利及徵詢是否同意夜間訊問，且員警係以一問一答方式製作筆錄，並連續錄音，其間並無錄音中斷之情形，有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第29頁），又觀諸上開勘驗筆錄所載，被告於警詢時供稱：「（筆錄製作過程是經過你自由意志喔？沒有給你強暴、利誘、脅迫？）是。沒有」等語（見本院卷第35頁），且被告於同日檢察官複訊時，均未提及警詢時有被不當誘導及疲勞訊問之情形，倘被告於員警製作筆錄當時，確因遭不正方式取供而無法自由陳述，何以其於同日移送檢察官複訊時卻隻字未提？復向檢察官供承：「（警局所言是否實在？）實在」等語，是尚難認上開警詢筆錄有何被告所指之瑕疵，此外，員警係於被告之同意下，始進行夜間詢問乙節，亦有同意書乙份在卷可稽（見偵查卷第19頁），益徵上開警詢筆錄係員警依據法定程序作成，自具有證據能力。
（二）觀諸上開勘驗筆錄所載，被告於警詢時供稱：「（你分裝愷他命是要做什麼？）自己要用，要節制量。（怎麼跟你剛剛跟我講的不一樣？）要給朋友。（怎麼樣給朋友？）遇到有人需要就給。（你怎麼給？1包多少錢？）800元。（你賺多少錢？）100元。（磅秤做什麼用？）節制份量。（是分裝嗎？）是。（節制的意思是不是讓每1袋份量平均？）是。（你說愷他命是要分裝販賣，那每1包秤重多少？）0.6、0.75。（扣 案愷 他命何時地分裝？）剛剛1點，在車上。（1個人分裝？）對。（你今天帶這麼多愷他命做什麼用？）本來想自己用。（你說愷他命是準備用來賣的，但是從來沒有賣過？）對，是真的。（為什麼想賣愷他命？）要賺那100元。（每1包賺100元？）對」等語（見本院卷第31至35頁），其於偵查中復供承：「（扣案愷他命如何來？）10月28日晚上11點多，在新店市○○路靠寶橋路附近的路邊，跟「阿明」買來的。（用多少錢買？）愷他命我買1大包花了1萬元。（分成幾小包？）9小包。（你買那麼多愷他命做何用？）自己用或朋友有需要時，我還是會賣。（你在警訊時，是否回答如果有朋友要買，打算1包賣800元？）是」等語（見偵查卷第30、31頁），是被告就扣案愷他命係其欲供己用，而以1萬元之代價向「阿明」購入後，再予以分裝成9包，伺機販售予他人乙節，所供述之內容互核相符，且扣案毒品係被告於94年10月28日晚間11時許，在台北縣新店市○○路靠寶橋路附近向「阿明」購入乙節，亦據其於偵查中自承在卷（見偵查卷第30頁），均堪認定。
（三）承上，被告於警詢時自承販售愷他命每包可賺取100元之利潤，其於偵查中雖改稱朋友有需要時，還是會賣，但沒有賺錢，有時還會自己虧錢云云（見偵查卷第31頁），復於本院準備程序中翻異前詞改稱：被查獲的毒品9包（8小包及1大包），其中5包是我與「阿盛」合買的，1包800元，我拿2包，「阿盛」拿3包，多出來的3小包及1大包是我自己要用的，「阿明」說多買會算我便宜云云（見本院卷15頁背面），嗣於本院審理時辯護意旨改稱係受「阿盛」之委託代買毒品云云（見47頁背面），惟被告確曾於查獲當天警詢時供稱前詞，業經本院勘驗警詢錄音帶並製作譯文屬實，此觀諸上開勘驗筆錄即明，是被告就購入愷他命後，是否準備以高於原價售出乙節，歷次所為之供述相互矛盾，且其於警詢、偵查中，均未提及扣案愷他命係與「阿盛」合買或受託代買一情，迄至本院準備程序及審理中始為此辯解，顯係欲圖脫免卸責之詞，不足採信，反之被告於查獲當天警詢時之供述，與案發時間較為接近，衡情當不及對於所犯罪名輕重、構成要件等事詳加思慮，且受外界之影響亦較少，故應以被告於警詢時就售出毒品可賺取利潤部分之供述，較為可採。
（四）又扣案白色粉末9包經送驗之結果，確含第三級毒品愷他命成分（合計淨重14.7285公克）乙節，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年1月6日（95）安鑑字第00045號鑑驗通知書乙份在卷可稽（見偵查卷第42頁），被告於警詢、偵查中均坦承扣案毒品係其向「阿明」購入後，再予以分裝成9包等語，衡情倘被告均係供己施用，應無於購入後再予以分裝之必要，且該9包愷他命經員警初步秤重之結果，其中5包毛重均為0.8公克，其餘4包毛重各為10公克、1.9公克、0.7公克、0.6公克等情，為被告所不爭執（見本院卷第31頁，勘驗筆錄暨警詢錄音帶譯文），倘被告分裝之目的係為節制用量，何以該9包愷他命之份量不一，重量亦非完全相同？參酌扣案毒品及電子磅秤分別係警方自被告隨身背包及車上查獲，衡情倘非被告欲圖伺機兜售獲利，應無干冒被查獲之風險，隨身攜帶超過個人用量甚多之毒品，亦無準備電子磅秤之必要，足見其分裝愷他命之目的，應係方便販售之用，其主觀上顯有販賣毒品賺取利潤之營利意圖甚明。
（五）綜上，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪予認定，自應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，又所謂意圖販賣而持有毒品，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言（最高法院92年台上字第67號判決參照），準此，持有毒品之原因甚多，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難論以販入毒品罪。是以本件被告購入第三級毒品愷他命後，始意圖販賣而持有，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告行為時未滿20歲，年輕識淺，涉世未深，尚為在校學生，一時失慮致蹈法網，且意圖販賣之毒品數量不多，賺取之利潤微薄，倘量處毒品危害防制條例第5條第3項所規定之最低度刑罰3年有期徒刑猶嫌過重，衡情屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告意圖販賣而持有毒品，一旦販賣毒品供人施用將戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序及被告犯罪後猶推諉卸責，毫無悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。另被告雖無前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份可參，然其事後否認犯行，於本院準備程序中翻異前詞改稱係與「阿盛」合買毒品云云，其辯護人復於本院審理時改稱係受「阿盛」之委託代買毒品云云，顯見被告始終未具悔意，難認無再犯之虞，自不宜宣告緩刑，併予敘明。扣案之白色粉末經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分（合計淨重14.7285公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），至於該愷他命
9包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶之用，及扣案之電子磅秤2台，均係被告所有且供意圖販賣而持有毒品所用之物，此據被告供明在卷，均應依刑法第
38條第1項第2款規定，併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭克盛到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第十三庭審判長法官朱瑞娟
法官陳慧萍法官鍾素鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳瀴中華民國95年5月17日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。