裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年家上字第102號民事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度家上字第102號上訴人丙○○訴訟代理人 莊美貴 律師被上訴人丁○○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年8月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度婚字第398號）提起上訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、兩造於民國（下同）60年2月6日結婚，婚後居住於嘉義縣 竹崎 鄉和平村2鄰坑仔坪7號，兩造婚姻之初尚稱幸福美滿，惟由於上訴人當時從事中古汽車買賣為業，為業績之故，上訴人經常早出晚歸，被上訴人為此與上訴人爭執，嗣於75年間，被上訴人因而離家出走，經上訴人四處尋找，均無被上訴人之音訊，從此兩造即分居至今，夫妻之感情已蕩然無存。另被上訴人離家期間，於76年10月29日將戶籍遷往雲林縣斗六市鎮○里○○街○○號，從未主動與上訴人聯繫，亦未返家探視上訴人，兩造於十餘年後在路上相遇，被上訴人亦對上訴人視而不見，態度甚為冷漠，顯見被上訴人並無與上訴人同居之意思，被上訴人顯屬惡意遺棄上訴人在繼續狀況中，且有不能維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定訴請離婚等語。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，爰提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉請判決准上訴人與被上訴人離婚。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人自64年後，即在外與女友同居，經常不回家，亦不負擔家庭生活費用，偶而返家則對被上訴人動粗並惡言相向，至73年間，被上訴人曾至上訴人與女友同居租屋處尋找上訴人，卻遭上訴人暴力毆打，致失聽力一度受損。被上訴人長期身心受辱，精神嚴重受創，無奈之下始返娘家居住。被上訴人離家期間，仍每月固定給付上訴人之母親新台幣6,000元，作為子女註冊費、補習費及零用金等語資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造於60年2月6日結婚，婚姻關係現仍存續中之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之戶籍謄本影本乙份在卷可參（見原審卷第8頁），堪認為真實。至於上訴人主張被上訴人逕自離家出走迄今已20年，期間未曾與上訴人聯絡或返家探視，兩造間已無法再共同為夫妻生活，形同陌路等情，則為被上訴人所否認。是本件應審酌者為：⑴被上訴人是否惡意遺棄上訴人？⑵是否構成民法第1052條第2項離婚之重大事由？茲查：
㈠、被上訴人是否惡意遺棄上訴人？⒈按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之
一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合（最高法院40年台上字第91號判例、89年度台上字第517號判決參照）。
⒉上訴人主張被上訴人自75年起即搬離兩造共同約定之同居
地點嘉義縣竹崎鄉和平村2鄰坑仔坪7號，迄今兩造均未同居等情，固為被上訴人所不爭執，並經兩造之子 何廉 易、 何瑞玲 到庭證述明確，堪信為真實。至被上訴人另抗辯上訴人在外與其他女子同居，經常不回家，並對被上訴人動粗，被上訴人不得已始離家等情。經查：
⑴、據兩造長女何瑞玲於原審證稱：「當時爸爸常常在外面
應酬、酒家，兩人常常吵架，應該是同時離家」等語（見原審卷第31頁）；證人即兩造長子 何廉易 於原審到庭亦證述：「（問：誰先不回家住？）不知道，當時年記很小，應該是兩個都不回家了」等語明確（見原審卷第29頁）；另證人 吳萬春 即上訴人之舅舅於本院亦證稱：
「（問：上訴人是否有住竹崎？）早早就出去，我已經很久沒有見到他，娶妻生下第三個小孩之後就離家，我常常回去竹崎很少碰到他」等情（見本院卷第28頁）。
證人何廉易、何瑞玲為兩造之子女，與兩造之利害關係相當，當無袒護一方之理，況證人何廉易為上訴人請求訊問之證人，證人吳萬春則為上訴人之舅舅，更無偏袒被上訴人之可能，再對照前揭三名證人之證詞，亦屬一致，其證詞之可信度高，應可採信。從而，兩造應係同時間離開兩造約定之住所乙節，堪認為真實。
⑵、至被上訴人離家之原因，業經證人何瑞玲於原審證述：
「（問：為何知道爸爸在外面有認識別的女人？）因為有看過他帶女人回竹崎家。…他沒住竹崎，是住那女人家」、「那個女人的兒子跟我是同學，他也叫我爸爸為爸爸」、「爸爸曾經帶那個同學的妹妹去我們家玩，那個妹妹叫我爸爸為爸爸」、「如果當初爸爸有帶媽媽回來，也不會分開」等情明確（見原審卷第31至32頁）。
至上訴人固稱證人何瑞玲當時年幼，應係聽被上訴人轉述等語，然觀之證人何瑞玲對於其自身與上訴人、外遇對象子女間之互動描述綦詳，並非轉述他人間所發生之事，若非真有其事，證人又與兩造關係同等密切，豈有無中生有之必要。從而，被上訴人抗辯伊離家時，上訴人亦同時離開該前揭住處，並與其他女子同居等情，應為可採。
⒊綜上，本件被上訴人雖於75年間離開約定住所，然上訴人
亦同時搬離兩造住處，與其他女子同居，甚而隱瞞自己之住處，不願被上訴人得知等情，顯然上訴人並未協力實現夫妻同居之義務。又被上訴人雖搬離兩造約定住處，然仍定期探視子女，給付子女生活費用，子女亦知悉被上訴人之住處，並與被上訴人保持聯絡等情，亦經證人何瑞玲、吳萬春分別於原審及本院證述屬實（見原審卷第33頁、本院卷第28至29頁）。再參之上訴人提出本件離婚訴訟，被上訴人一再表示不願意離婚，並同意返回竹崎之住處，反觀上訴人則未為任何善意之回應，益證被上訴人未能與上訴人同居，並非因被上訴人主觀上拒絕同居，而係上訴人無與被上訴人為實質夫妻共同生活之意願。參諸首揭說明，即難謂被上訴人有惡意遺棄之事由，是上訴人依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄為由，訴請判決離婚，於法有違，自難准許。
⒋至證人甲○○、乙○○○於本院所為不利於被上訴人之證
述（見本院卷第36至39頁），然證人甲○○、乙○○○為身為上訴人之父母，本即難以期待其證言之客觀性，況證人甲○○、乙○○○於本院所證述情節，與兩造子女何瑞玲、何廉易及證人吳萬春之證述顯不相符，其證詞不能採信，尚不足以為有利於上訴人之認定，併予說明。
㈡、是否構成民法第1052條第2項離婚之重大事由？⒈按民法第1052條第2項規定，有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者，得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其之本質則係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，致此誠摯基礎嚴重動搖甚或流失殆盡，即屬民法第1052條第2項前段所稱之難以維持婚姻之重大事由。
又夫妻均有民法第1052條第1項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第2215號判決要旨參照）。
⒉經查，本件兩造已分居達20年之久，兩造長期均未共同生活，且未相互聞問關切，固屬不能維持婚姻之重大事由。
然若非上訴人經常不回家，甚而與其他女子同居，兩造夫妻情應不致淡薄疏離如此；另兩造均有相當之社會閱歷，在婚姻關係中遭有挫折時，未以理性溝通，被上訴人尚逕自返回娘家居住，亦有過失。本院審酌上情，前開難以維持婚姻之重大事由，應認上訴人之有責程度較重，揆諸前開說明，上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，即無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張其受被上訴人惡意遺棄，及兩造間有難以維持婚姻之重大事由，既無可採，則其依民法第1052條第1項第5款及第2項規定訴請離婚，於法尚有未合，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月8日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年5月11日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。