裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第571號上訴人即被告乙○○指定辯護人 凃禎 和律師上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1101號中華民國95年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1398號、94年度偵緝字第757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○二人係父子關係。渠二人明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係具成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品，竟因自身染有毒癮，為求賺得足夠金錢供買進毒品供應自身毒癮所需，共同基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於民國93年11月14日、15日間（即查獲前4日）之某不詳時間，在臺南縣仁德交流道附近，以顯超出自身能力負荷之新臺幣（下同）8萬元之代價，自一名綽號「 小平 」或「小方」之姓名年籍不詳成年男子，同時販入數量眾多之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數包後，攜回臺南縣新營市○○里○○○街○○號住處，由渠二人於該住處三樓房間等處所，以自備之搗容器添入不明粉末、糖粉等物稀釋海洛因後，或以搗容器搗碎安非他命後，再以夾鏈袋及電子磅秤進行分裝，伺機販售圖利。嗣為警於93年11月18日下午2時許持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，搜索乙○○在臺南縣新營市○○里○○○街○○號住處，甲○○見警心虛即將原藏放於三樓甲○○房間內之第一級毒品海洛因25包（驗餘總淨重9.54公克，空包裝總重6.84公克）、第二級毒品安非他命1包（與下列9包合計淨重18.85公克）、安非他命吸食器一組等物丟向隔壁一樓遮陽棚處，為警搜索發現。復於乙○○起居之二樓房間內查獲安非他命吸食器1組、夾鏈袋5個；於甲○○三樓右側房間查獲電子磅秤1個、搗容器1組（內含極微量海洛因之白色粉末1包，驗餘淨重2.20公克，空包裝重1.12公克）；於三樓左側空房間內查獲第二級毒品安非他命9包（連同被丟棄在遮陽棚之該包合計10包，驗餘總毛重18.85公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.14公克，空包裝重0.29公克）、內含極微量海洛因之白色粉末2包（驗餘總淨重
46.08公克，空包裝重1.29公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋215個等物。因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項共同販賣第一級毒品未遂罪，及涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項共同販賣第二級毒品未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、查公訴人認被告二人有本案共同販賣第一級毒品未遂罪及共同賣販第二級毒品未遂罪之犯行，無非係以祕密證人之檢舉，經警持搜索票至被告二人住處查獲上開毒品及相關證物為主要論據。訊據上訴人即被告乙○○、甲○○二人固均坦承有於上揭時、地被警查獲如上所示之毒品及電子磅秤、夾鏈袋、搗容器等物不諱，惟均矢口否認有本案犯行。被告乙○○辯稱：伊雖有施用海洛因及安非他命，但不曉得扣案毒品係何人的云云；被告甲○○則辯稱：伊本人有施用海洛因及安非他命，在遮陽棚上的毒品均是其所有，且是其將毒品丟下去的，雖其有用搗容器將海洛因摻和葡萄糖粉後予以分裝，但上開毒品均是供己施用，另在三樓左側空房間查扣到的毒品等物均是 張宏銘 的，與其無關等語。
四、本院查：
（一）扣案之透明結晶性粉末10包（即遮陽棚處1包、三樓左側空房間內9包，驗餘總毛重18.85公克）經送驗結果，均檢出為第二級毒品甲基安非他命乙節，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000451號檢驗成績書在卷可稽（見93年度營偵字第1398號卷第56頁）。另警方在遮陽棚處扣得之白粉25包（人工鑑別編號000000000）經送驗結果，均經檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重9.54公克，空包裝總重6.84公克）；另在被告住處三樓左側空房間內查獲之白粉3包（人工鑑別編號000000000），亦經送法務部調查局鑑定結果，其中2包均含極微量第一級毒品海洛因成分，因含量極微而未能測出海洛因純度值（合計驗餘淨重46.08公克，空包裝重1.29公克），另1包則檢出含毒品海洛因成分（驗餘淨重0.14公克，空包裝重0.29公克）；有法務部調查局93年12月28日調科壹字第200005303號、第000000000號鑑定通知書各1紙在卷足憑（見同上營偵卷第33、35頁）。
（二）查上開查扣之物品固分別鑑驗出含有第一級毒品海洛因、或第二級毒品甲基安非他命成分，然被告二人均否認有販賣第一級、第二級毒品之犯意及行為，是應另以其他積極證據以證明被告二人確有本案犯行。次查本案查獲上開物品固係因祕密證人之檢舉，經警持搜索票至被告二人住處查獲上開毒品及相關證物。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案固係因祕密證人之檢舉而查獲上開毒品及相關證物，但該祕密證人係向警方提出檢舉，因係要求作為祕密證人，未經檢察官及法院以證人身分傳喚並具結作證，依上開規定，該祕密證人之檢舉陳述係屬於審判外之言詞陳述，不得作為證據，合先敘明。
（三）再查被告乙○○、甲○○二人均否認有本案共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，但均承認有施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之犯行。茲據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告二人確均有多次施用海洛因、安非他命之前科（見本院卷第24-40頁），其中被告乙○○因連續施用海洛因、安非他命之犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署以93年度營偵字第449號起訴，由臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1368號就乙○○連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑一年二月、就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑七月，並就查扣之第一級毒品海洛因28包（毛重共62.55公克）、第二級毒品安非他命10包（毛重共18.7公克）宣告沒收銷燬；業經本院依職權調取上開案卷查核無訛，並有上開判決一件附卷可佐。查乙○○被查獲之時間為93年11月18日下午2時許，查扣之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品安非他命10包，均與本案相同，而乙○○於該案係承認上開扣案物品為其供施用第一級、第二級毒品所用之物。因上開臺灣臺南地方法院93年度訴字第1368號案就查扣之第一級毒品、第二級毒品之鑑驗，係由警方以初步檢驗方法為檢驗，與本案送請行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局分別以較精密方法為檢驗有異，故該施用毒品案檢驗後之第一級毒品海洛因28包，毛重共62.55公克、第二級毒品安非他命10包，毛重共18.7公克，與本案鑑驗結果稍有出入，爰予敘明。是被告乙○○於前開施用毒品案承認上開扣案毒品等物為其施用第一級、第二級毒品所用之物，應可採信。則被告乙○○於本案否認有本案犯行並否認上開扣案物品為其販賣第一級、第二級毒品所用之物，應非子虛。又被告甲○○因連續施用海洛因、安非他命之犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署以93年度營偵字第447號起訴、同署93年度毒偵字第2420號、94年度毒偵字第685號併辦，由臺灣臺南地方法院以94年度訴字第219號就甲○○連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑十月、就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六月，其中起訴案號臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第447號，即與本案查獲之時間同為93年11月18日下午之時間，亦有臺灣臺南地方法院94年度訴字第219號判決一件附卷可參，則被告甲○○於本案否認有本案犯行並否認上開扣案物品為其販賣第一級、第二級毒品所用之物，亦非無據。
（四）查本案檢察官係認被告二人有販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，惟查販賣毒品案件，販賣嫌疑人應有販賣毒品之故意，並應有毒癮者之買受人要向其購買毒品之行為始足構成。但查，本案檢察官起訴被告二人，並無監聽被告二人有販賣毒品予第三人之電話通聯之監聽票及監聽報告，亦無第三人要向被告二人購買毒品電話通聯之監聽報告或第三人之證述，僅係依上開查獲之毒品及證物，以推測之方法推認被告二人有販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪之犯行，顯與刑事訴訟法第154條第2項所規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」不符。
五、綜上，依公訴人所舉事證，尚不足認定被告二人有被訴販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪之罪嫌，此外，復查無其他確切證據足資證明被告二人有此部分犯行，應認不能證明被告二人犯罪，即應為無罪之諭知。原審未能詳加調查審酌，遽認被告二人有此部分犯行，為有未當，自應由本院撤銷原判決，並諭知被告二人無罪。又被告二人均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年5月8日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官黃全忠中華民國96年5月9日