裁判字號：最高法院100年台上字第6394號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三九四號上訴人 蔡振寶 選任辯護人 林雪娟 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年八月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一四○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、原判決認定 劉佳豐 係台南市○○路○段○○○號三樓鋐星國際有限公司（下稱鋐星公司）負責人， 蘇珮甯 為該公司行政主任，上訴人蔡振寶為該公司之總顧問，自民國九十二年七月二十九日起，共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務。惟共同正犯就犯罪構成要件，須有犯意聯絡及行為分擔，原判決固記載上訴人為鋐星公司之總顧問，但總顧問僅係一種稱呼，與其處理之事務或業務為何，係屬二事；上訴人於鋐星公司究係負責處理或分擔何種與期貨顧問或期貨交易輔助業務有關之事項，原判決並未具體載明，自屬理由不備。㈡、原判決一方面指證人 林松 於第一審證稱：蘇珮甯說每日之投資策略表，是上訴人負責製作，再傳真到公司等語，係由蘇珮甯轉述而來，該證詞無法證明上訴人有替鋐星公司撰寫交易投資策略表（見原判決第八頁）；另一方面復引用林松於原審本次更審及上訴審證述：上訴人至鋐星公司時，蘇珮甯介紹是總顧問，每日之投資策略表，是上訴人傳真到公司等情，認上訴人在鋐星公司提供操作期貨交易之意見（見原判決第六至七頁）。原判決上開引用林松證詞之論述，顯屬理由矛盾。㈢、證人 鄭月媚 提出之「提款申請書」，其上僅書寫若干文字，並未表明製作人，尚非業務上之文書，不具有證據能力，原判決採為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條之四規定；且該「提款申請書」上面所書寫之文字，是否為上訴人之筆跡，尚有爭議，原審送法務部調查局鑑定結果，因資料不足無法鑑定，而未另搜集資料，再予鑑定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、鄭月媚、林松證述上訴人為鋐星公司之總顧問，係根據他人之轉述，原判決採用彼等之證詞為證據，顯違證據法則，且原判決指在鋐星公司提供客戶操作期貨交易意見者是蘇珮甯與職員「許馥蘭」（見原判決第二頁），並非上訴人，是原判決認定上訴人為該公司之總顧問，亦有理由不備之違誤。㈤、上訴人自九十年間即擔任龍寶世紀企業有限公司（下稱龍寶公司）負責人，經營化妝品批發生意，因營業處裝潢中，始向友人劉佳豐租借鋐星公司教育中心部分房間存放物品，致與該公司員工偶有碰面，此有龍寶公司營利事業登記證、營利事業所得稅申報書等資料可憑，證人 柯政輝 、 曾柏峰 、 高富中 、 黃惠珍 、 陳克比 、 楊志賢 、劉佳豐、蘇珮甯等人，均證述上訴人並非鋐星公司股東、職員，未參與該公司業務決策，沒有辦公室，無領薪資等情，原判決卻認定上訴人為鋐星公司總顧問，實有違誤。㈥、上訴人名義之「學員基本資料卡」，係為參加卡內基潛能開發課程訓練之報名表，而與證人 蔡毅川 、 許佩雯 、 康坤鎮 、 梁淑秀 之報名表同遭查扣，並經蔡毅川證述屬實，上開有利於上訴人之事證，原判決未敘明不採之理由，亦屬理由不備云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同犯未經許可擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務罪刑暨予以減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；原判決採為判決基礎之證據，有證據能力；鄭月媚、林松之證詞，何者可採，何者不可採；柯政輝、曾柏峰、黃惠珍、陳克比、蔡毅川、劉佳豐、蘇珮甯等人之證詞，無法為上訴人有利之認定；上訴人為鋐星公司之總顧問，曾於「提款申請書」上書寫有關期貨交易之參考意見；上訴人與劉佳豐、蘇珮甯共同所為，係屬經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查上開「提款申請書」上所書寫之文字，原判決已敘明上訴人於原審上訴審時供承為其所書寫（見原判決第七頁第五至六行、第九至十行），是法務部調查局縱因資料不足無法鑑定，仍不影響原判決此部分事實之認定；且上訴人於原審亦未提出資料聲請再送鑑定，原審即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決依據相關事證，既足以認定上訴人之犯罪事實，則高富中、楊志賢等人之證詞，顯不足為上訴人有利之認定，原判決未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十一日
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