裁判字號：最高法院102年台上字第913號民事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
最高法院民事判決一○二年度台上字第九一三號上訴人 謝泓智 訴訟代理人 林敬信 律師被上訴人 方珮琪 訴訟代理人 吳春生 律師
張景堯 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○一年六月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度上字第五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：訴外人 周來旺 於民國九十九年五月十一日以總價新台幣（下同）三百九十萬元，向訴外人 謝金全 買受坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地應有部分五三二六分之三五○○，指定伊為登記名義人，約定謝金全取得價金中四十萬元，其餘給付上揭土地之抵押權人即被上訴人。被上訴人並同意先塗銷抵押權登記，待辦理土地分割後，再移轉登記至伊名下。詎辦理土地登記事宜之訴外人 莊素卿 竟未經伊同意，即於九十九年九月二十九日擅將上開土地移轉登記至第三人 蔡明珠 名下，而上開土地嗣經重測並合併、分割後，編○○○鄉○○段一四、一四之一、一四之二地號共三筆土地（下合稱系爭土地）。被上訴人明知其與蔡明珠間並無債權債務關係存在，竟與蔡明珠為通謀虛偽意思表示，將系爭土地以蔡明珠為債務人兼義務人，於一○○年二月十八日為被上訴人設定擔保債權總金額四百八十萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保蔡明珠對被上訴人於一○○年一月十二日成立之借款債務，致伊於分割後所取得之一四地號土地應有部分四二八二分之二五一一、一四之一地號土地應有部分三分之二及一四之二地號土地所有權全部，均附有系爭抵押權登記。系爭抵押權之設定應屬無效，且所擔保之債權原不存在，基於抵押權之從屬性，亦無從成立，又妨害伊之所有權，伊自得請求塗銷等情。爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：因周來旺與謝金全訂定買賣契約時，要求將上開土地分割為三筆，然因受相關法令限制，須經多次分割、合併、共有物分割、毗鄰地連件買賣等方式，並經抵押權人同意等程序，始能達成上述目的，代書為避免程序繁瑣及規費負擔過重，乃與伊協議先將土地登記至蔡明珠名下，並由伊先拋棄抵押權，待分割完成後，再重新設定抵押權予伊，以確保伊之原有權益，並於周來旺依約付清三百五十萬元時始辦理塗銷，然周來旺迄今僅給付二百萬元，尚有一百五十萬元拒不給付，上訴人請求塗銷，即無理由等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人將系爭土地屬上訴人所有部分之抵押權登記予以塗銷之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：上訴人主張買賣、約定給付價金方式、辦理土地移轉登記、重測、合併、分割後，改編為系爭土地、於為設定系爭抵押權時，另以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本、地政機關檢送之異動索引資料及登記申請書在卷可稽，堪信為真實。被上訴人既於上揭八○八地號土地應有部分有最高限額四百八十萬元之抵押權，以謝金全為債務人，依民法第八百八十一條之十七、第八百六十七條及第八百六十八條規定，該抵押權並不因買賣而受影響，除符合約定塗銷之條件外，仍得於所有權移轉登記後繼續存在。依買賣契約所載，周來旺原應給付被上訴人價金三百五十萬元，然其僅給付二百萬元，被上訴人確有就周來旺應給付之買賣價金直接受領之權利，上訴人既自陳係受周來旺指定之登記名義人，則就法律效果而言，周來旺若未依買賣契約履行其義務時，上訴人得行使之權利自應同受其拘束。依證人即受託辦理本件買賣後續相關登記事宜之代書莊素卿所為證述，及地政機關檢送與其所述相符之分割、合併、再分割及移轉登記等書面資料，足認因周來旺購買之目的係分割後單獨所有，但因八○八地號土地之地目為田，且屬農業區農牧用地，需受農業發展條例第十六條規定之限制，又需留通路，莊素卿不得不採用先分割為三筆土地，並移轉登記為蔡明珠所有。又在辦理系爭土地分割、合併程序中，基於免除在多次登記之程序下，抵押權一再轉載之繁瑣及可能增加之相關費用，在非因已清償債務，亦非無條件拋棄情形下，權宜塗銷被上訴人原有抵押權，待合併分割等程序全部完成後，再行回復被上訴人之抵押權，以符合條文所規定抵押權之追及性，及一般買賣標的附有抵押權時，在未經付清價金前，抵押權並不塗銷之常情，更為符合本件買賣契約第二條約定，周來旺於契約成立時支付一百萬元，其餘價款即尾款於所有權移轉予周來旺時一次付清，及第十條所載抵押權係在辦理移轉登記後三日內塗銷之約定。嗣於移轉登記系爭土地所有權予上訴人時，周來旺尚有一百五十萬元價金未付清，莊素卿乃再將被上訴人之原有抵押權狀態為回復登記，即將抵押權之擔保金額仍設定為四百八十萬元，僅清償期限登記為登記日期一個月內（即一○○年三月十七日）。以確保被上訴人之抵押權益及符合當初同意塗銷之意旨。周來旺既尚有一百五十萬元價金未為給付，系爭抵押權所擔保之債權（謝金全之債務，依買賣契約係以周來旺之價金為清償），顯尚未完全清償，自不符合應為塗銷之要件。系爭抵押權以蔡明珠為債務人兼義務人而據以設定（回復登記），所擔保者仍為謝金全對被上訴人之原債務，故被上訴人對蔡明珠在形式上雖無借款債權存在，仍不影響系爭抵押權之登記效力，此與抵押權之從屬性無涉，更非被上訴人與蔡明珠通謀虛偽意思表示。至上訴人無法依訂約當時之目的，單獨取得鐵皮屋坐落基地之所有權，尚難認可歸責於被上訴人，周來旺僅得以之作為拒付尾款之理由而已。從而上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人在上揭八○八地號土地應有部分之抵押權，係以謝金全為債務人，本金四百八十萬元最高限額抵押權，系爭土地上之抵押權，債務人兼義務人均為蔡明珠，清償期限設定為一○○年三月十七日，係四百八十萬元之普通抵押權，為原審所認定之事實。果爾，則兩抵押權是否可認係同一？系爭抵押權是否得認係回復被上訴人於原八○八地號土地謝金全應有部分之抵押權？系爭抵押權所擔保之債權為何？是否無違抵押權從屬性原則？此既攸關系爭抵押權追及之效果及是否侵害上訴人之所有權暨上訴人得否請求塗銷系爭抵押權。原審對此悉未究明，遽認因周來旺尚未付清一百五十萬元，莊素卿係將被上訴人之原有抵押權狀態為回復登記，周來旺既未完全清償，自不符合應為塗銷之要件。，進而為其不利判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年五月十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官許澍林
法官吳麗女法官黃義豐法官鄭雅萍法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十七日
Ｅ