裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3725號刑事判決
裁判日期：民國89年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七二五號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第四五九號，中華民國八十九年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第八九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例前科，又於民國（下同）八十四年八月間因違反同條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十五年十一月二十七日執行完畢。猶不知悔改，於八十九年二月十四日下午由綽號「黑卒」之成年男子打電話予甲○○，表示欲以新臺幣（下同）九千元購買安非他命，並與甲○○約定買賣安非他命之時間、地點，甲○○遂意圖營利，於八十九年二月十四日下午七時四十分許，攜帶自綽號「 阿忠 」之男子以九千元之代價販入供己施用毛重各一‧一公克、十六‧七公克之第二級毒品安非他命二包，與綽號「阿忠」自基隆市○○區○○街附近搭乘由 陳志安 駕駛之計程車，前往與綽號「黑卒」約定之台北縣○○鎮○○○路○○○號前，擬將其中毛重十六‧七公克之安非他命以九千元之價格販賣予綽號「黑卒」，復另行起意，於上開與綽號「阿忠」共乘計程車時，受「阿忠」之託保管第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重合計三‧二九公克），嗣綽號「黑卒」之男子進入陳志安駕駛之計程車，與甲○○會面，惟「黑卒」因未備置現金，故離開取錢，甲○○乃坐於上開計程車內等待，因警察於同日下午八時許前來盤查，綽號「阿忠」及「黑卒」之男子見狀逃離，甲○○則將隨身所攜帶之上開二包安非他命及三包海洛因丟棄，旋為警認出當場扣得其丟棄於地上之安非他命二包（驗餘淨重合計一六‧九七公克）、海洛因三包及分裝袋十五個，致未完成販賣安非他命之行為。
二、案經基隆市警察局第三分局（起訴書記載為第一分局）報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承於八十九年二月十四日下午八時許，在台北縣○○鎮○○○路○○○號前為警查獲，並扣得安非他命二包（驗餘淨重合計一六‧九七公克）、海洛因三包（驗餘淨重合計三‧二九公克）及分裝袋十五個之事實不諱，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，並辯稱：案發當日渠是與「黑卒」約好要討論債務清償問題，扣案安非他命及海洛因是案發當日渠向「阿忠」買來要吸的，並非要販賣安非他命予「黑卒」云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據被告甲○○於警訊時自白不諱，被告於八十九年二月十四日警
訊時供稱：「我是與一位綽號叫阿忠共同乘一部計程車，前來台北縣○○鎮○○○路○○○號前與一位綽號叫黑卒的要交易」、「（問：警方查獲之安非他命小包壹點壹公克、大包拾陸點柒公克、海洛因參點捌公克作何用途？）小包壹點壹公克是我自己吸食所剩，大包拾陸點柒公克是要拿去給黑卒、海洛因是阿忠寄」、「（毒品）是向阿忠購買，共計新台幣玖仟元，但我只給阿忠陸仟元」、「黑卒是於昨（十四）日下午傍晚時打電話給我說要購買安非他命」、「他（指黑卒）欲向我購買玖仟元」等語，且被告與一名男子乘坐陳志安所駕駛之計程車，至台北縣瑞芳鎮四腳亭時，被告指示陳志安停車等候，經過十餘分鐘，有人前來赴約，被告與該男子均下車與別人接觸，嗣被告上車，有一人上車向被告表示現金沒有在身上，要回去拿現金，隨有警察盤查，被告打開右後方車門，經警在地上查獲扣案之毒品等情，亦據證人即計程車司機陳志安於警訊及偵查時證述明確，復有警方當場查扣之晶體物二包及白粉三包可資佐證，該晶體物經法務部調查局檢驗結果確為甲基安非他命，驗餘淨重合計一六‧九七公克，而白粉檢驗結果均含海洛因，驗餘淨重三‧二九公克，純度二五‧五○％，純質淨重○‧八四公克，有該局八十九年八月十日陸㈠字第八九○五五○四○號（見原審卷，第三一頁）、八十九年三月十日陸㈠字第八九一三三一三八號（見偵查卷，第二九頁）檢驗通知書附卷可憑。
㈡雖被告於原審審訊時辯稱警察威脅要找人指證渠販賣毒品，始於警訊時承認販
賣安非他命予「黑卒」云云，然被告年近四十歲，具有相當社會經驗，且有多次違反麻醉藥品管理條例前科，當知販賣安非他命之刑責極重，倘非實有其事，衡情自無於獲案之初自承販安非他命之經過；又被告於偵查中辯稱：被查扣之東西係「阿忠」者，渠不知係毒品，係「阿忠」要向「黑卒」收九千元，再由渠把毒品交給「黑卒」云云（見偵查卷，第一五至一六頁）。嗣至原審審訊時則復翻稱：因我之前向「黑卒」借錢，當天是與「黑卒」約好要討論債務清償問題，扣案安非他命及海洛因是案發當日渠向「阿忠」買來要吸的，並非要販賣安非他命予「黑卒」云云（見原審卷，第二七至二九頁），顯然前後言詞反覆，已見其多所隱瞞。況證人陳志安於警訊及偵查中均證稱：有一人（按指「黑卒」）來至其計程車內向甲○○說：要現金，沒有在身上，那人也開一部計程車，他回計程車說要回去拿現金云云（警偵卷，陳志安八十九年二月十四日調查筆錄；偵查卷，第二○頁），明白指述「黑卒」商談現金交付之對象係被告甲○○，復參酌被告係毒品持有者等情，顯難認同行之「阿忠」居主導地位，又核與被告原審所稱，與「黑卒」討論債務清償之「還錢（由被告交付「黑卒」）」情狀相悖，是被告於偵查及本院調查時翻異前供，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告於警訊及偵查時均否認有施用海洛因之行為，且其於八十九年二月十四日為警查獲所採尿液經檢驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出嗎啡陽
性反應，有基隆市衛生局基衛六字第○一九二四號檢驗成績書（見原審卷，第四四頁）可稽，堪認被告無施用海洛因之行為，嗣於原審調查時辯稱扣案之海洛因係向綽號「阿忠」買來吸用，核與前開事證不符，亦不足採。
㈣扣案之二包安非他命既係被告向「阿忠」以九千元代價所購買，而被告將其中
一包自行吸用，另一包毛重十六‧七公克之安非他命，以買入全部之相同價格，出賣予「黑卒」，其有獲利之價差甚明，足見被告有藉前開販賣安非他命而牟取利潤之意圖。
綜上所述，被告與「黑卒」聯絡而依約攜帶毒品安非他命前往交易，並持有海洛因之事實，應可認定。
二、按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規範之第一級、第二級毒品，該條例第二條第二項第一款、第二款定有明文。查被告甲○○已著手攜帶安非他命依約前往與綽號「黑卒」之男子交易，惟在尚未交付毒品予「黑卒」時，即遭警方人員當場逮捕而未完成販賣該毒品之行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○持有海洛因之行為
，核犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，公訴人起訴法Ｐ雖以被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，然公訴人於犯罪事實僅敘述被告欲販賣安非他命予「黑卒」等情，並無敘及有販賣海洛因之情事，被告雖確持有第一級毒品海洛因，然遍查全卷亦無積極證據足資證明被告確有販賣海洛因之犯意，即有未洽，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告於八十四年八月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十五年十一月二十七日執行完畢，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告全國前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，惟販賣第二級毒品安非他命之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重之。又被告已著手於犯罪行為之實行，然尚未完成販賣安非他命之行為，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並就販賣安非他命部分先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段及毒品危害他人之身心甚鉅，甚而衍生社會問題，被告為圖己利，而販賣毒品對社會造成之損害，暨販賣安非他命之次數、重量、所生之利益及犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處被告販賣第二級毒品未遂部分有期徒刑肆年，而持有第一級毒品部分有期徒刑柒月，並定其應執行之刑有期徒刑肆年伍月。復說明扣案之海洛因三包（驗餘淨重合計三‧二九公克）及安非他命二包（驗餘淨重合計一六‧九七公克）係查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另查扣之分裝袋十五個，被告否認係販賣安非他命所用之物，參以施用毒品者，自備分裝袋，以便將每次施用之分量分裝好，以利攜帶及吸食等情，應屬可能之事，難認上開分裝袋係被告供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、另經原審調取台灣基隆地方法院八十九年度基簡字第三三九號全卷，認被告甲○○於八十九年二月二十九日下午十一時三十五分許，在基隆市○○路十一之二號三樓樓梯口拾獲第一級毒品海洛因三小袋，經該院認其成立毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，於八十九年四月二十日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。核與本件於八十九年二月十四日下午七時四十分許，受綽號「阿忠」之男子所託保管海洛因而持有第一級毒品，二者持有之原因不同，應係各別起意，難認係基於概括犯意而為，不能依連續犯處斷，而續行本件審判，經核亦無違誤，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國八十九年十一月三十日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項、第四項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。