裁判字號：臺灣高等法院88年家上字第352號民事判決
裁判日期：民國89年09月05日
裁判案由：撤銷死亡宣告
臺灣高等法院民事判決八十八年度家上字第三五二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳文正 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 吳武川 律師
吳秀菊 律師右當事人間請求撤銷死亡宣告事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日臺灣桃園地方法院八十七年度家訴字第二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
台灣桃園地方法院於民國八十三年十一月三十日，以八十三年亡字第四十三號，對上訴人宣告於中華民國四十三年十二月三十一日下午十二時死亡之宣告，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決相同者引用外，補稱：㈠依民事訴訟法第六百三十六條：撤銷死亡宣告之訴，除準用第五百五十一條第二
項之規定外，如受死亡宣告人尚生存或確定死亡之時不當者，亦得提起之。由受死亡宣告唯現尚生存之人提起撤銷死亡宣告之訴，程序上並無不合。
㈡據法務部調查局鑑定上訴人二姐 廖瑞雲 與上訴人之血緣關係結果：「：：，因此
認為廖瑞雲與乙○○（即陳 黃禮妹 ）之間有可能（機率為９９％以上）存在二親等旁系血緣關係」。廖瑞雲既為甲○○○排行「第二」之女兒，為被上訴人訴訟代理人於原審所自認之事實，換言之，依上開血緣鑑定之內容是足以認定二者之血緣關係確為親姐妹關係，故而上訴人乙○○亦即是 陳黃禮妹 ，二者殆為同一人。
㈢據證人廖瑞雲、 黃炳 證稱可知乙○○亦即是陳黃禮妹，且觀日據時期迄今之戶籍
謄本上所載上訴人身分資料之變動情形來看，具有相當之一貫性，並無斷層現象，因此，上訴人乙○○之身分即為現名陳黃禮妹之人，二者身分同一，乙○○身分並未消滅亦未失蹤、死亡！乙○○身分既係存在，原審法院以利害關係人 廖賜福 為唯一證明人而對上訴人所作死亡之宣告，自屬違法。而上述上訴人身分之考證亦藉由戶政機關所出具之戶籍謄本上可相互印證而得。且被上訴人以被上訴人名義去函向中壢市戶政事務所申請更正陳黃禮妹即為其五女乙○○，被上訴人早已明知陳黃禮妹為其排行第五之女兒乙○○，且由上訴人於原審法院所提簽名之賀聯及簽名之禮簿等習俗事證，適足證明上訴人身分，即現名為陳黃禮妹之人。㈣被上訴人以黃禮妹即為乙○○，出生別為其五女，而向桃園縣中壢市戶政事務所
申請更正，並經該所以八十二年五月三十一日桃中戶字第五三三○號函通知，且從陳黃禮妹之戶籍謄本上所載父、母親名 廖大 增（贈）、 廖送 ，及歷次遷移地點、家屬成員關係種種跡證亦得證實。雖然乙○○與陳黃禮妹出生日期相隔一年二月十三日（陳黃禮妹係000年0月0日生、乙○○為 昭和 00年0月00日生，換算結果為000年0月00日生），細查其不同出生日期之原因實乃當時正逢二次大戰期間，戶籍登載錯亂之故，以致出生日期有所誤載，此誤載並不影響乙○○即為現名陳黃禮妹之認定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同者引用外，補稱：㈠依民事訴訟法第六百三十五條之規定，撤銷死亡宣告之訴，檢察官或有法律上利
害關係之人，得提起之。本件具狀提起之人為陳黃禮妹，於原審已經核對身份證無誤，竟以乙○○名義提起訴訟，迄今無法證明其是就乙○○，陳黃禮妹以乙○○名義所為之訴訟行為，顯屬違反民事訴訟法第二四九條第一項第三款之規定，且無法補正，應予駁回。
㈡上訴人於原審及本院所主張部分，除被上訴人向桃園地方法院聲請死亡宣告部分
為事實外，其餘被上訴人均作爭執。「撤銷死亡宣告」事件前提有二：⒈上訴人（黃禮妹）與被上訴人有親子關係。⒉黃禮妹與戶籍上之「乙○○」為同一人。迄今上訴人未能舉證證明其確為乙○○，其所提起撤銷死亡宣告之訴，顯無理由。再則，證人黃炳、廖瑞雲於原審之證詞，所言顯為傳聞，不足採為證據。戶籍之記載證明黃禮妹與乙○○為不同之二個人。上訴人不否認乙○○、黃禮妹之出生日期差距在一年二個月，上訴人稱二者為同一人，顯然與戶籍登載不符，不足採信。「禮金簿」、「賀聯」均為上訴人片面制作，不足以證明上訴人黃禮妹即為乙○○。被上訴人否認其真正。當被上訴人之夫 廖大贈 死亡後多年繼承人仍無法辦妥繼承登記，被上訴人聽人之建議，希望上訴人充作乙○○，故始為文向中壢戶政事務所以黃禮妹即為乙○○申請更正，並經該所以八十二年五月三十一日桃中戶字第五三三０函通知上訴人黃禮妹，唯上訴人非但不予配合，反在外表示其是黃禮妹並不是乙○○，上訴人先否認自己為乙○○在先，現在又改口稱自己為乙○○，前後矛盾，上訴人圖謀不法利益，彰彰顯矣。法務部調查局鑑定通知書，鑑定結果認為廖瑞雲與陳黃禮妹之間有可能（機率為９９％以上）存在二親等旁系血緣關係，並不當然表示黃禮妹即為乙○○。
理由
一、本件上訴人主張：伊係於昭和00年0月00日出生，本生父母為 廖大增 、甲○○○，伊為乙○○本人。因出生後於昭和二十年間﹙即上訴人二歲時﹚，經由生父母將上訴人送給訴外人黃炳作為養女，但民國三十五年十月初次設籍戶籍登記申請書上卻誤載養父為 黃天 送、養母為 黃呂春 ，姓名改為黃禮妹，且於中華民國五十三年四月之戶籍謄本上亦再次明確記載「家屬黃禮妹，其父廖大增，其母廖送」，及「養女黃禮妹，其父廖大增其母廖送」，上訴人現名雖為「黃禮妹」但本名確係乙○○，生父廖大增生母廖送﹙即甲○○○），上訴人與被上訴人家族一直有往來，上訴人之子結婚，被上訴人之子廖賜福等人尚以母舅名義致贈賀聯禮金，足認上訴人即係乙○○，上訴人並未死亡，被上訴人竟聲請法院對上訴人為死亡宣告，爰提起撤銷死亡宣告訴訟等語。被上訴人則以：乙○○已經經法院宣告死亡，已經無當事人能力與訴訟能力，自不得提起本訴。又被上訴人之五女乙○○係於昭和00年0月00日出生（昭和元年相當於民國十五年，故乙○○係於000年0月00日出生），父廖大增、母甲○○○，出生別係五女，然三十五年十一月一日由申請人 黃阿溪 （即 黃天送 、 黃炳之 父親）具名申請之戶籍登記書上記載，「孫、黃禮妹、民國000年0月0日生，父黃天送、母黃呂春，係次子黃天送之三女」，「乙○○」、「黃禮妹」二者出生日期相距十四個月，不可能為同一人，縱ＤＮＡ比對認為上訴人與被上訴人之次女廖瑞雲二者間有血緣關係，然因乙○○與黃禮妹二人出生日期相距十四月，亦無法遽認上訴人即為受死亡宣告之乙○○等語資為抗辯。
二、本件上訴人主張被上訴人甲○○○於八十三年間以其五女乙○○於民國三十三年十二月三十一日失蹤為由，向原法院聲請死亡宣告，經原法院以八十三年度亡字第四三號判決乙○○於四十三年十二月三十一日下午十二時死亡，已據提出原法院八十三年度亡字第四三號判決為證，且為被上訴人自認，堪信為真實。上訴人主張伊即係被上訴人甲○○○之五女乙○○，並未失蹤，更無死亡云云，業據其提出戶籍謄本、戶籍登記簿為證（見原審卷第三一至四三頁），雖為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人與受死亡宣告之乙○○二人出生日期相距十四月，上訴人不是乙○○，其提起本訴顯非適法等語。然查：
㈠撤銷死亡宣告之訴，檢察官或法律上有利害關係之人得提起之，民事訴訟法第六
百三十五條第一項定有明文，就有無利害關係，自應由上訴人起訴所主張之事實為斷，本件上訴人起訴主張其係乙○○，並未死亡然受死亡宣告，故乙○○是否死亡，上訴人即有利害關係，而得提起本訴，合先敘明。
㈡由上訴人提出之日據時代戶長 廖大倫 （即被上訴人甲○○○之配偶之二哥）全戶
戶籍謄本記載乙○○係於昭和00年0月00日出生，父廖大贈，母廖 蕭氏 阿送，續柄細別為弟廖大贈五女（見原審卷第一六頁）；黃禮妹依黃阿溪（即上訴人黃禮妹之養祖父）於三十五年十月一日所提出之戶籍登記申請書、黃阿溪戶內之全戶戶籍謄本之記載，黃禮妹固係000年0月0日生，父黃天送、母黃呂春，親屬系別係次子黃天送之三女；惟以黃炳為戶長之中壢鎮後寮村伍鄰柒戶後寮八十號之戶籍謄本上記載「家屬黃禮妹，其父廖大增其母廖送」（見原審卷第四一頁），及以戶長黃天送之戶籍謄本記載：「養女黃禮妹、父廖大贈母廖送」（見原審卷第四二頁），嗣再以戶長 陳明星 為主之戶籍謄本上，登載「妻陳黃禮妹，父廖大增（贈）母廖送」，可見上訴人之稱謂有「黃天送之三女」、「黃炳家屬」、「養女」等，此乃日據時期戶籍登記混亂所致。
㈢證人 黃炳證 稱：「伊父親（黃阿溪）做主讓伊收養上訴人，但父親去辦（收養上
訴人）戶籍登記卻成伊三哥黃天送之三女，上訴人二歲時就由伊收養，當時只會爬還不大會講話，伊忘記係昭和幾年將上訴人抱來養，也不知道父親辦戶籍登記有辦錯之情形」（見原審卷第一三三頁背面）、「伊是廖賜福之表叔，伊在黃禮妹一歲多時，即由父親黃阿溪向甲○○○抱回扶養」（見原法院檢察署八十七年度偵字第一一九九九號87.9.4偵查筆錄）、「抱（收養）的時候叫 麗子 ，現在叫 阿禮 」（見本院卷第一五二頁）等語；證人廖瑞雲證稱：「伊係甲○○○之長女（實應為二女），伊家中有八（實應為九位）姐妹，父親已死二十多年，父親將伊送人做童養媳，甲○○○將上訴人送給黃炳作養女，因不識字，所以登記錯誤，上訴人與伊差十歲，伊至十七、八歲才知道上訴人自小出養（登記）錯誤」（見原審卷第一三三頁）、「上訴人出養的家與我很近，出養後有來往，上訴人都有回去，母親（被上訴人）也有承認是出養，上訴人不可能是別人，他排行第五（見本院卷第一四八、一四九頁）等語。參以乙○○之「麗」與上訴人之「禮」台語音相近，故黃阿溪於辦戶籍登記將麗子改為禮妹，應屬合乎情理，亦可證乙○○與上訴人屬同一人。
㈣本院曾二次請兩造作ＤＮＡ比對以確認二者間之血緣關係，惟被上訴人無正當理
由拒絕鑑定，其心態可議。經本院函請法務部調查局鑑定上訴人二姐廖瑞雲（被上訴人不爭執廖瑞雲為出養之二女）與上訴人之血緣關係結果：「依據遺傳法則，廖瑞雲之粒線體ＤＮＡ鹼基序列與乙○○（即陳黃禮妹）之相對應粒線體ＤＮＡ鹼基序列均相對，可判別為緣於同一母系，因此認為廖瑞雲與乙○○（即陳黃禮妹）之間有可能（機率為９９％以上）存在二親等旁系血緣關係」，此有法務部調查局八十九年六月三十日(89)陸（四）字第八九一三○○一七號鑑定通知書在卷可按（見本院卷第一七三頁），足認二者之血緣關係確為親姐妹關係。參以甲○○○所生九位女兒（此為被上訴人所不爭）（見本院卷第一八二頁筆錄），排行依序為 廖鑾英 （歿）、廖瑞雲（出養）、 廖碧玉 、 廖梅子 、乙○○（五女）、 廖秋菊 （歿）、 廖玉良 、 廖淑貞 （歿）、 廖菊芬 ，有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第二一○至二一二頁、第二一五至二二０頁），其中唯獨乙○○生死不明，則依上開血緣鑑定結果，上訴人既與廖瑞雲為親姐妹關係，亦即係被上訴人之女，顯見上訴人確係甲○○○之五女無誤，即原名乙○○現名陳黃禮妹之人，二者殆為同一人。
㈤次查，被上訴人於八十二年五月二十六日以黃禮妹即為乙○○，出生別為其五女
，向桃園縣中壢市戶政事務所申請更正，並經該所以八十二年五月三十一日桃中戶字第五三三○號函通知，有該聲請書、切結書及函附卷可稽（見本院卷第六一至六三、五九頁），益證本件乙○○即為陳黃禮妹，雖上訴人因故未配合戶籍更正，亦不能因此否定兩造之親子血緣關係。
㈥依上訴人陳黃禮妹之戶籍謄本上所載父、母名廖大增（贈）、廖送（即被上訴人
甲○○○）（見本院卷第一○八頁），亦得證實上開兩造之親子關係。雖乙○○與陳黃禮妹出生日期相隔一年二月十三日（陳黃禮妹係000年0月0日生，出生別三女、乙○○為昭和00年0月00日生，換算結果為000年0月00日生，出生別五女），然查其原因實乃當時正逢二次大戰期間，戶籍登載錯亂之故，以致出生日期、出生別有所誤載（依上所述，三女係廖碧玉，上訴人陳黃禮妹應係五女非三女），有如前述，然此誤載並不影響乙○○即為現名陳黃禮妹之認定。
三、綜上所述，上訴人主張其係乙○○於二歲時由本生父母即被上訴人與其配偶出養予黃炳，因黃阿溪之疏失致戶籍登載為黃天送之三女云云，應堪採信。上訴人既係與乙○○同為一人，且現仍生存，乃被上訴人竟對上訴人聲請死亡宣告並經原法院裁准，從而，上訴人本於民事訴訟法第六百三十六條規定，請求撤銷如主文所示之死亡之宣告，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、兩造其餘攻擊防禦方法於本件判斷結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月五日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官蔡翁金針右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月八日
書記官徐淑琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。