裁判字號：臺灣臺北地方法院102年勞訴字第111號民事判決
裁判日期：民國103年05月02日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度勞訴字第111號原告 曾勇龍 訴訟代理人 陳志勇 律師複代理人 謝碧鳳 律師被告南亞電路板股份有限公司法定代理人 吳嘉昭 訴訟代理人 陳錦隆 律師複代理人 劉素吟 律師訴訟代理人 陳文靜 律師複代理人 黃聖展 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面：
㈠被告法定代理人於本件審理中變更為吳嘉昭，並於民國102年7月25日具狀聲明承受訴訟（見卷第51頁）。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第2項關於請求被告自民國102年4月1日至原告復職日止按月於次月5日給付原告新臺幣（下同）31,847元及其利息部分，於103年3月21日言詞辯論期日變更聲明請求被告自102年4月1日至原告復職日止按月於次月5日給付原告46,000元及其利息（見卷第241頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
原告主張：原告自88年12月21日起受僱於被告，擔任電機保養
員，負責修理及保養生產設備，每月薪資46,000元，於勞務給付後之次月5日發放。原告於97年5月21日調至電路板五廠生產二課樹脂粗化區（下稱樹○○○區○○○○○路板製造操作員，從事除膠渣機電路板生產工作，再於99年4月1日調至電路板環保課（下稱環保課），擔任公用操作員，99年10月起因與領班 謝雲丞 相處不睦，連續考核最後一名，且謝雲丞於100年4月27日、5月2日辱罵原告，經原告提起民刑事訴訟後，被告明知原告左手食指遠端指節曾因受傷截肢短缺，卻於101年6月21日將原告調至電路板五廠生產二課化學鍍銅區（下稱化學鍍銅區），擔任電路板製造操作員，從事需用左手食指鎖螺絲之上下板工作，原告因左手食指殘缺而影響鎖螺絲速度，於101年10月間申請調解，請求調任之前可勝任之工作，被告拒絕之，嗣以原告年終考核丙等，不能勝任工作為由，於102年1月29日終止勞動契約。原告於99年以前之考績均為甲等，被告違法調動原告職務，再以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，縱然原告不能勝任工作，被告終止勞動契約亦違反最後手段性原則，其終止不合法。被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，得請求被告給付自102年2月1日至同年3月31日之薪資92,000元及自102年4月1日起至原告復職日止按月給付薪資等情，依勞動契約關係，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並命被告給付原告92,000元，暨自102年4月1日起至原告復職日止按月於次月5日給付原告46,000元及各自每月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告辯稱：原告自97年5月21日起在樹○○○區○○○路板製
造操作員，負責上下板工作，嗣於99年4月1日調至環保課擔任公用操作員後，工作表現不佳，又請工會代為協商調職，被告經原告同意後，於101年6月21日將原告調至化○○○區○○○路板製造操作員，從事上下板、烘箱及送板工作，惟原告工作速度慢，且無法改善，致被告須加派員工協助。原告因工作效率不佳、學習能力差，且推諉卸責、不服從指揮，致100年與101年之年終考核均為丙等，於客觀及主觀上均不能勝任工作，被告乃依勞動基準法第11條第5款及工作規則第l6條第1款規定終止勞動契約；如認被告終止不合法，則以被告已給付原告之資遣費及預告期間工資共472,704元為抵銷等語。聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
本院之判斷：
本件原告主張：原告自88年12月21日起受僱於被告，初任電機保養員，負責修理及保養生產設備，每月薪資46,000元，97年5月21日調至樹○○○區○○○○路板製造操作員，從事除膠渣機電路板生產工作，99年4月1日調至環保課，擔任公用操作員，同年10月起與領班謝雲丞相處不睦，謝雲丞於100年4月27日辱罵原告，經原告提出民刑事訴訟，被告於101年6月21日將原告調至化○○○區○○○○路板製造操作員，從事上下板工作，原告於101年10月間申請調解，請求調任之前可勝任之工作，被告拒絕之，嗣被告以原告不能勝任工作為由，於102年1月29日終止勞動契約等情，業據提出勞工保險被保險人投保資料、薪資單、民事簡易判決、刑事簡易判決、調解紀錄、存證信函及回執等影本為證（見卷第149、10至14、16至20頁），被告亦不爭執，堪信屬實。
惟原告主張：被告明知原告左手食指遠端指節部分截肢短缺，卻於101年6月21日將原告調至化學鍍銅區，從事需用左手鎖螺絲之工作，又拒絕將原告調至可勝任之工作，再以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約，其終止不合法等語，被告則否認之。茲分述如次。
㈠勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，依勞動基準法第11條
第5款規定，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為、怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲處，須符合最後手段性原則，亦即雇主如以其他方法促使勞工改善，仍未據改善時，得終止勞動契約。
㈡關於被告辯稱原告不能勝任化學鍍銅區工作部分
⒈被告辯稱：原告在化學鍍銅區從事上下板、烘箱及送板工
作，因上下板動作慢，初由配合之員工加快速度幫原告處理，經要求改善未果，乃加派一人協助，且原告送板花費時間較長，效率不佳，保養設備動作亦較慢，致被告須加派其他員工協助完成等情，原告並不爭執，惟稱：因食指發麻，故速度較慢等語（見卷第208頁），可見被告辯稱原告不能勝任化學鍍銅區工作等語，並非無據。
⒉原告對於不能勝任化學鍍銅區工作之原因，雖主張：其左
手食指遠端指節部分截肢短缺，影響上板鎖螺絲速度等語，並提出診斷證明書為證（見卷第15頁），惟被告辯稱未要求原告使用哪隻手鎖螺絲等語。經查，原告對於被告所提化學鍍銅區照片並不爭執，依照片所示工作情形，作業人員係立於略與肩同寬之方形電路板前方，分別使用左手或右手鎖螺絲，另一手持扳手或扶住電路板（見卷第222至224頁），可見被告所辯並非無據，難認上板鎖螺絲僅得以左手為之。而原告不爭執其慣用右手，所稱使用左手食指鎖螺絲會碰觸食指疤痕，產生食指麻痛等情（見卷第195頁）若果屬實，則其堅稱從事上板工作時，係以右手托住電路板，以左手拇指與食指將螺絲鎖上電路板，再以右手持工具鎖緊螺絲等語（見卷第146、195、276頁），難認符合常情，原告又未證明其上板鎖螺絲僅能以左手為之，其主張左手食指殘缺為工作速度較慢之原因，尚難遽信。再參酌原告主張：調至化學鍍銅區之初，已向被告表示「粗活的工作都可以做，但左手食指缺陷會造成作業上的靈敏度，但我仍會全力以赴」等語及被告所提101年6月21日訪談紀錄表之相同記載（見卷第189頁），可見原告當時僅表示左手食指缺陷會影響作業靈敏度，並未表示因左手食指缺陷而不能在化學鍍銅區工作；且原告於101年7月2日被告派員訪談時表示「（最近PTH工作表現如何？）完全配合領班交辦事項，全力以赴」，對於訪談人詢問「調任五廠PTH迄今還有什麼需要主管協助的？」、「還有什麼需要反應？」，並未提及因左手食指遠端指節部分截肢短缺而不能勝任工作（見卷第190頁）。則原告不能勝任化學鍍銅區工作，難認係因須以左手鎖螺絲所致。從而原告堅稱須以左手鎖螺絲，不願改變工作方式以改善工作速度，難認非於主觀上能為而不為、怠忽工作。
⒊至於原告雖主張：被告於101年6月21日調動原告至化學鍍
銅區時，尚有原告可勝任之除膠渣機電路板生產操作員職缺，被告曾於101年6月30日、7月6日、8月17日在聯合報登廣告徵才等語，然被告否認之，並提出調職明細為證（見卷第235頁），辯稱原告同意調動等語。經查，原告不能勝任化學鍍銅區工作，難認係因須以左手鎖螺絲所致，已如前述，則原告主張：被告明知原告左手食指遠端指節部分截肢短缺，卻於101年6月21日違法調動原告至化學鍍銅區，從事需用左手食指鎖螺絲之上下板工作等語，難認可採。何況原告所提聯合報徵才廣告（見卷第200至202頁）刊登日期係在101年6月21日之後，難認被告於101年6月21日調動原告至化學鍍銅區時有該需求；且依原告陳稱：
原告透過工會表示希望調整職務，當時不知職務為何，不是非常同意，只是接受被告給予的工作等語（見卷第192頁），可知被告將原告調至化學鍍銅區工作，係經原告同意，難認調動不合法。又原告雖主張：原告於101年6月21日調至化學鍍銅區後，被告於101年7月19日至101年12月25日間調動員工之多項職務均為原告可勝任者，原告於101年10月23日申請調解，請求調任之前可勝任之工作，被告卻拒絕調動等語，並以勞資爭議調解紀錄及被告所提調職明細為證（見卷第16、235、236、244、245頁），然原告於101年7月2日被告派員訪談時，並未表示不能勝任工作，已如前述，縱然被告於101年7月19日以後有原告可勝任之職缺，亦難認被告有調動原告職務之必要；又原告於101年10月23日申請調解時，僅請求調任「之前可勝任之工作」，並未請求調任其他職務，則當時被告雖有其他職缺，既未符合原告之請求，亦難認被告有調動原告職務之必要。故原告主張：被告違法調動原告職務，再以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，其終止不合法等語，難認有據。
⒋從而，被告以原告不能勝任化學鍍銅區工作為由，終止勞動契約，非無理由。
㈢關於原告主張被告終止勞動契約違反最後手段性原則部分
⒈被告辯稱：原告於99年底至101年6月間在環保課之工作表
現欠佳，不遵守規定與資深人員指導之步驟，學習狀況不佳，經加強訓練後，仍時常未依規定填寫紀錄、不確實點檢設備、未及時處理異常、違反安全規定，且學習能力與記憶力不佳，作業經常延誤、遺漏或出錯，且重覆違犯，將疏失責任推諉他人，不聽從主管指揮，致同事均感困擾等語，核與所提訪談紀錄表（受訪談人謝雲丞、 謝宏鋒 、 余雁斌 、 蔡哲旺 、 李昭安 、 黃金倫 、 吳聲鈞 、 葉建豐 胡基龍、 黃信融 ）、廢手測驗、新進人員廢水場學習方式報告、效率獎金獎罰通知單所載相符（見卷第86至134頁），原告對於上開證物亦不爭執，且不爭執其於100年與101年之年終考核均為丙等，則被告辯稱原告不能勝任環保課工作等語，並非無據。至於原告雖主張：其自99年10月起與領班謝雲丞相處不睦，受排斥而連續考核最後1名，評鑑人員因受階級壓力，考核顯失公平等語，惟原告並未舉證證明除領班謝雲丞以外，其他員工於訪談紀錄表對原告工作表現之評語或其他主管對於原告之考核有何顯失公平情形，其主張尚不足採。
⒉又被告辯稱：原告因與環保課同仁發生糾紛，請工會代為
協商調職，被告亦認原告不能勝任環保課工作，乃於101年6月21日將原告調至化學鍍銅區等語，原告並不爭執，可見被告於原告不能勝任環保課工作時，已採行調職方式，促使原告改善。則其後原告仍不能勝任調職後之化學鍍銅區工作，被告依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，難認有違最後手段性原則。至於原告雖主張：縱認原告不能勝任環保課工作，被告既已為調職處分，不得再據以主張原告不能勝任工作等語，惟被告係以原告調至化學鍍銅區後仍不能勝任工作為由而終止勞動契約，尚非單以原告不能勝任環保課工作為由而終止勞動契約。
⒊另原告雖主張：被告於102年1月29日終止勞動契約前，曾
自南亞科技股份有限公司、南亞塑膠工業股份有限公司調動員工為被告工作，又聘用外勞擔任除膠渣机電路生產操作員，致無原告可勝任之工作等語，然未據舉證，不足以認被告原可將原告調至可勝任之工作而故意不為。至於原告主張：被告之關係企業南亞塑膠工業股份有限公司曾於102年11月5日、103年1月間徵求操作員、作業員，被告之關係企業南亞科技股份有限公司曾於102年12月17日、103年1月間徵求助理技術員、作業員等語及所提招募公告、徵才廣告（見卷第198、199、212至218頁），縱認屬實，亦與被告無涉；又原告雖主張：被告於103年1月27日徵求作業員300名等語，並提出全國就業e網資料為證（見卷第229至232頁），然此徵才需求距被告於102年1月29日終止勞動契約時，已近1年，尚難據以認被告終止勞動契約時有適合原告之職缺。
⒋綜上，被告辯稱：原告不能勝任環保課工作，被告為保障
原告之工作權，經原告同意，將原告調至化學鍍銅區工作，然原告仍不能勝任化學鍍銅區工作，而被告又無其他適合原告之職缺，其因此終止勞動契約，未違反最後手段性原則等語，尚非無據。原告主張被告終止勞動契約違反最後手段性原則，終止不合法等語，為無理由。
綜上所述，原告依勞動契約關係，請求確認兩造間僱傭關係存
在，並請求被告應給付原告92,000元，暨自102年4月1日起至原告復職日止按月於次月5日給付原告46,000元及各自每月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年5月2日
勞工法庭法官林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月2日
書記官陳玉鈴