臺灣臺北地方法院102年度訴字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第43號刑事判決

裁判日期：民國103年05月02日

裁判案由：殺人未遂

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第43號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳科銘選任辯護人湯其瑋律師扶助律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22201號），本院判決如下：
主文陳科銘共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、緣 伊帝 （所涉犯行，業經本院以102年度訴字第43號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年）與 劉力維 原為址設臺北市○○區○○街○○○號某香水店之同事，前於民國101年4月27日晚間同至臺北市○○區○○路上之錢櫃KTV飲酒唱歌，伊帝因不勝酒力遂由劉力維攙扶至劉力維位於臺北市○○區○○路0段000號3樓310室之住處休息。惟伊帝認劉力維於10
1年4月28日凌晨某時許，趁其飲酒後不省人事之際疑似對其性侵害，因不甘受辱，而生有怨隙，並將此事告訴 顧椰 （所涉犯行，業經本院以102年度訴字第104號判決判處有期徒刑2年10月）， 嗣伊帝 於101年9月中旬自網路facebook臉書上得知劉力維將於同年9月30日中秋節晚間在前揭香水店門口烤肉，陳科銘、伊帝、顧椰即在臉書上相約至臺北市新店區安康派出所附近空地商議教訓劉力維之細節。嗣後顧椰並找 吳宇弘 （綽號 金毛 ，所涉犯行，業經本院以102年度訴字第643號判處有期徒刑2年8月）、少年王○元（00年
0月生，真實姓名年籍詳卷，另案由臺灣士林地方法院少年法庭以102年度少調字第640號審理中）助陣。伊帝、陳科銘、顧椰、吳宇弘與少年王○元等5人於101年9月30日晚間9時30分許在臺北捷運西門站6號出口集合，先以口罩遮蔽機車車牌，5人再分乘3輛機車前往位於臺北市○○路與峨眉街口之電影主題公園內配戴口罩、安全帽遮掩面目後，於同年10月1日凌晨0時許，分持棍棒及機車大鎖等物步行前往前揭香水店，伊帝等5人明知頭部係人體重要部位，若以重器毆擊該部位，可能造成他人之頭部毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之重傷結果，其等竟仍共同基於使人受重傷之單一犯意聯絡，先由顧椰雙手持鋁製球棒直接朝劉力維頭部揮擊，再由少年王○元持機車大鎖、陳科銘、吳宇弘分持木製球棒持續毆擊劉力維背部，伊帝則徒手將劉力維從椅上拉倒在地並以腳踢踹劉力維背部，劉力維倒地後，顧椰等人猶未停手，仍持續以椅子、腳攻擊劉力維頭部及背部，致劉力維受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害，在場烤肉之劉力維友人見狀大聲嚇阻，伊帝等5人旋即逃離現場。劉力維經緊急送醫始倖免於重傷害之結果（結構性損傷部分已藉由外科手術與傷口護理癒合，癲癇部分控制良好【詳後述】，均非屬重大不治或難治療之傷害）。
二、案經劉力維訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告陳科銘之辯護人辯稱：證人即告訴人劉力維、證人 王凱勳 、證人即共同被告伊帝、顧椰於警詢之證述，均係審判外之陳述，應無證據能力乙節（見本院102年度訴字第43號卷一第70頁反面、第72頁反面），惟查證人劉力維、證人王凱勳於警詢時之證述，另共同被告伊帝、顧椰於警詢時之供述，對於被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且據辯護人就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人劉力維、王凱勳於警詢時之證述，及共同被告伊帝、顧椰於警詢時之供述，均不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。辯護人辯稱：證人劉力維於偵查中之證述無證據能力云云（見本院102年度訴字第43號卷一第70頁反面、第72頁反面），然查證人劉力維於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，且業經本院傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告為反對詰問之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，其於偵查中之證述，自得為證據。
三、再按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。辯護人固於本院準備程序中，爭執共同被告伊帝、顧椰於偵查中之陳述係審判外之陳述，均無證據能力云云（見本院102年度訴字第43號卷一第70頁反面、第72頁反面），然查共同被告伊帝、顧椰於偵查中係經檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問，雖僅共同被告伊帝曾經檢察官轉換以證人身分具結作證，惟共同被告伊帝、 顧椰嗣 皆以證人身分在本院進行交互詰問，已給予被告為反對詰問之機會，其於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，而辯護人固爭執共同被告伊帝、顧椰於偵查中之陳述無證據能力，然就共同被告伊帝、顧椰於上開證述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，共同被告伊帝、顧椰於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，亦均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認有於上開時地出手毆打告訴人，惟矢口否認有何殺人或重傷害之故意。被告辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，也沒有重傷害的意思，只是單純想要羞辱告訴人云云（見本院102年度訴字第訴字第43號卷二第138頁反面）。
辯護人則為被告辯護稱：被告等人係因共同被告伊帝疑似遭到告訴人性侵害，方相約同對告訴人出氣，被告等人事前未有協議攻擊告訴人頭部，案件當時被告僅以球棒攻擊告訴人背部，其他則為共同被告等人所為，被告並無殺人或重傷害之故意云云（見本院102年度訴字第43號卷一第48頁反面、卷二第138頁反面）。
經查：
㈠關於共同被告伊帝與告訴人原為上址香水店之同事，前於10
1年4月27日晚間同至臺北市○○區○○路上之錢櫃KTV飲酒唱歌，嗣共同被告伊帝因不勝酒力遂由告訴人攙扶其至告訴人住處休息，而共同被告伊帝係因懷疑其於101年4月28日凌晨某時許，遭告訴人性侵害，於101年9月中旬得知告訴人將於同年月30日中秋節晚間在前揭香水店門口烤肉後，遂與被告及共同被告顧椰在臉書上約定同至臺北市新店區安康派出所附近空地討論羞辱告訴人之計畫，再經共同被告顧椰邀集共同被告吳宇弘及少年王○元助陣，於同年月30日晚間9時30分許在臺北捷運西門站6號出口集合，先以口罩遮蔽機車車牌，被告等5人再分乘3輛機車前往上址電影主題公園，戴上口罩、安全帽遮掩面目後，於同年10月1日凌晨
0時許，分持棍棒及機車大鎖等物徒步前往上址香水店，由共同被告顧椰雙手持鋁製球棒直接揮擊告訴人頭部，少年王○元以手持機車大鎖、被告及共同被告吳宇弘分別以手持木製球棒之方式毆擊告訴人背部，共同被告伊帝則徒手將告訴人自椅上拉倒在地後，再以腳踢踹告訴人背部，致告訴人受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害等事實，為被告、共同被告伊帝、顧椰、吳宇弘於本院審理時所坦認（見本院102年度訴字第43號卷一第59頁反面至第60頁、第46頁反面至第48頁、第60頁正反面、本院102年度訴字第
643號卷第15頁反面至第16頁反面），亦與證人王○元於警詢中（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14495號卷【下稱偵一卷】第3至5頁）、證人劉力維於偵查及本院審理中（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22201號卷【下稱偵二卷】第55至56頁、本院102年度訴字第43號卷一第116頁反面至122頁、卷二第72至75頁）、證人王凱勳於本院審理時（本院102年度訴字第43號卷一第124頁、卷二第75至77頁）證述情節互核大致相符，復有道路監視畫面翻拍照片7張、少年王○元所持用行動電話門號0000000000號雙向通聯資料及電話譯文（見偵二卷第23至26頁、偵一卷第11至20頁）、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1803號、第6216號不起訴處分書在卷可稽（見本院102年度訴字第43號卷二第92至93頁），且告訴人受有上開傷勢，亦有臺北市立聯合醫院中興院區驗傷診斷證明書、臺北市立聯合醫院102年6月28日北市000000000000000號函暨檢附告訴人病歷資料各1份附卷可稽（見偵二卷第38頁、本院
102年度訴字第43號卷一第185至205頁），此部分事實，堪予認定。
㈡告訴人倒地後，被告等5人猶未停手，仍以椅子、腳繼續攻
擊告訴人背部等情，業據共同被告顧椰於本院審理時具結證述明確（見本院102年度訴字第43號卷一第166頁）。又證人劉力維於本院審理時具結證述：當時我在烤肉，突然出現一群黑衣人朝我的頭部痛毆，第一下是打頭，因為我當時低頭，抬頭看到黑衣人就被打，應該是球棒，然後我就從椅子上摔下來，是我自己摔在地，就開始感覺到有東西往我的身體和頭敲；我倒下去後頭部仍然受到攻擊，被東西敲；我第一棒被打頭倒臥在地，接下來就是一陣亂打等語（見本院10
2年度訴字第43號卷一第116頁反面、第119頁），核與證人王凱勳於本院審理時具結證稱：我有確切看到劉力維倒地後還有人持續打他的頭，打了好幾下，但是我無法確認是幾個人打他的頭；劉力維被打到倒地之後，那些人還是一直過來打他的頭部後腦勺部位或是背部等語（見本院102年度訴字第43號卷一第123頁反面至第124頁、卷二第75頁反面至第76頁）大致相符， 佐以 告訴人遭毆打後受有「額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血」及左前臂及左膝擦傷等傷勢，有前開診斷證明書、病歷資料各1份在卷足參（見偵二卷第38頁、本院102年度訴字第43號卷一第185至205頁），足知告訴人所受較重傷勢多集中於頭部，且頭部受有粉碎性骨折，顯見告訴人指述及證人王凱勳證述告訴人倒地後仍遭被告等5人繼續持椅子等硬物攻擊頭部乙節，應可採信。至證人王凱勳於102年5月
1日本院審理時具結證述：黑衣人是在劉力維的右方，確認他之後就用棒子打他的右前頭部，打了之後，劉力維就倒在地上左側臥等語（見本院102年度訴字第43號卷一第123頁），於本院103年3月7日審理中具結證稱：當時打人的那個人是站在劉力維的左側面；劉力維是被人打倒下還是有人拉他的我不確定等語（見本院102年度訴字第43號卷二第76頁反面、第77頁），然證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪細節方面，證人之觀察正確，僅其證言每因時間之經過致記憶模糊，因而於先後數次出庭作證時，證述難免有所歧異；然其關於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院98年度台上字第1014號判決要旨參照）。
是證人王凱勳均一致證述：告訴人遭被告等人毆打頭部並倒地等語，縱其因審理中與案發時已相隔一段時間，就有關被告攻擊告訴人之方向究為左側或右側，告訴人是自行倒地或為被告等人拉倒在地等節所陳不符，此亦與人之記憶伴隨時間經過清晰度逐漸遞減之常理無違，從而，尚不致影響證人王凱勳於本院審理時證詞之可信度。
㈢證人即共同被告顧椰於偵查中證稱：我於101年10月1日和
陳科銘、伊帝一起去打人，事發前2、3週我們在臉書有說好要去打人，我們還有約在安康派出所對面的空地討論，當時有我、陳科銘、伊帝和我的另一位朋友討論等語（見偵二卷第88至89頁），於本院審理時具結證述：一開始是我、伊帝和陳科銘先在臉書討論，在臉書上沒有講太多相關東西，就說要約出來找地點講，之後我、伊帝、陳科銘和另一個朋友就約在安康派出所前空地，那時出來主要問說到底發生什麼事情，就約9月30日晚上要到西門町6號出口，那天是中秋節，劉力維公司會在店門口烤肉，一開始說給劉力維一點教訓要羞辱他等語（見本院102年度訴字第43號卷一第165頁），就其與被告及共同被告伊帝相約在安康路派出所附近之空地討論教訓劉力維乙節，前後所述互核相符。 復參 被告於本院審理時供稱：當初碰面有兩次，一次在安康路，一次在安康路派出所前的空地，第一次有我、伊帝、顧椰，第二次好像也是我們3人，另外2人（即共同被告吳宇弘、少年王○元）都是去的時候才臨時來的，要帶球棒好像是在安康路派出所前的空地碰面提到的等語（見本院102年度訴字第43號卷一第163頁），堪認被告及共同被告伊帝、顧椰確於本案案發前（即101年9月30日前某日）在新北市新店區安康派出所附近空地共同商議攜帶棍棒等類工具同去教訓告訴人。至被告及共同被告伊帝、顧椰於前揭安康派出所空地前究係討論以羞辱或毆打之方式教訓告訴人乙節，被告及共同被告伊帝、顧椰及吳宇弘雖均辯稱當時僅是要羞辱劉力維云云（見本院102年度訴字第43號卷一第163頁、第165頁反面、卷二第87頁反面、第138頁反面），然證人即共同被告顧椰於偵查中先證述：事發前2、3週我們在臉書有說好要去打人等語（見偵二卷第88頁），嗣於本院審理時改稱：一開始說給劉力維一點教訓要羞辱他，脫掉他的衣物等語；我在偵查中所述我們之前講好要去打人等節是口誤等語（見本院102年度訴字第43號卷一第165頁反面、第166頁），二者迥然不同，已難信為真實。衡以證人即共同被告伊帝於本院審理時具結證述：離開現場後，大約隔天見面時，我有問顧椰為何本來要脫劉力維衣褲卻變成毆打他，顧椰說因為當時看到劉力維想到我跟他說的，覺得很氣憤就忍不住動手，陳科銘是說看大家打等語（見本院102年度訴字第43號卷一第162頁），而證人即共同被告顧椰於本院審理時具結證稱：離開現場後，陳科銘、伊帝有和我討論為何變成打人，就是我們去牽車的路上，是陳科銘跟我討論，我不知道算不算討論，但是我們跑去牽車時，陳科銘在我旁邊，他說不是說要脫劉力維衣服嗎，我當時回說我也不知道，之後就也沒有再說了（見本院102年度訴字第43號卷一第167頁），可知被告等5人於毆打告訴人之際就為何變更計畫乙節，彼此間未曾聞問，甚於共同被告顧椰以雙手持鋁製球棒直接朝告訴人頭部揮擊時，少年王○元、被告及共同被告吳宇弘仍分持機車大鎖、木製球棒繼續毆打告訴人背部，共同被告伊帝則將告訴人自椅子上拉倒在地。且被告等5人毆打告訴人之際並無試圖褪去告訴人衣褲等舉動，業據證人劉力維、王凱勳於本院審理時具結證述明確（見本院102年度訴字第43號卷一第120頁反面至第121頁、卷二第74頁反面至第75頁），足認毆打告訴人亦屬被告等5人謀議教訓告訴人之方式。更何況若僅止於對告訴人脫褲羞辱，則被告及共同吳宇弘、顧椰何須手持木製球棒、鋁製球棒，少年王○元甚至攜帶機車大鎖同去， 益徵 被告等5人業已商討將於101年9月30日攜帶球棒等類工具毆打告訴人等細節，則以持用工具方式毆打教訓告訴人乙節，自在被告等5人犯意聯絡內甚明。從而，被告供稱、共同被告伊帝、吳宇弘辯稱、證人即被告顧椰證稱：一開始討論時只是要羞辱劉力維，脫掉他的衣物云云（見本院102年度訴字第43號卷一第47頁、卷二第87頁），顯係事後圖卸己身刑責之詞，均不足為有利被告等5人之認定。
㈣按刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康，有重
大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院27年上字第685號判例、80年度台上字第5826號判決意旨可資參照）。本案告訴人因被告等5人上開傷害行為，受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害，而告訴人所受結構性損傷（即額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷等傷害）已藉由外科手術與傷口護理癒合，而無重大難治之虞，有臺北市立聯合醫院102年11月28日北市醫興字第00000000000號函在卷可考（見本院102年度訴字第43號卷一第185頁、卷二第13頁），另上開臺北市立聯合醫院函雖載明告訴人所受機能性損傷（即癲癇）仍須以控癲癇藥物控制至2年以上等語，惟審酌告訴人目前仍前往臺北市立聯合醫院就醫及持續服用癲癇、抗暈眩藥物，且其2次癲癇發病時間均係在頭顱重建手術（即102年3月7日）前等情，業據證人劉力維於本院審理時具結證述無訛（見本院
102年度訴字第43號卷二第73頁、第74頁），而告訴人最後一次癲癇發病時間為101年11月中旬，有臺北市立聯合醫院
102年12月11日北市醫興字第00000000000號函附卷可稽（見本院102年度訴字第43號卷二第15頁），衡以癲癇係腦部神經組織不正常電氣活動造成之疾病，該疾病有可能治癒，但需服用藥物控制2年，若再有發作，即是頑固性癲癇，需再服用抗癲癇藥物，完全抑制發作1至2年，方可稱治癒，有臺北市立聯合醫院102年8月16日北市醫興字第00000000
000號、102年10月11日北市醫興字第00000000000號函在卷足參（見本院102年度訴字第43號卷一第263頁、卷二第10頁），是本院認告訴人於101年10月1日至臺北市立聯合醫院急診就醫後，仍持續至門診追蹤該癲癇疾病並服用抗癲癇藥物，而本院最後審理時，除有前開2次癲癇發病紀錄外，並無有其他發病之紀錄，堪認告訴人所受癲癇傷害控制良好，可為藥物控制，無法認定告訴人所受此部分傷害達刑法第10條第4項第6款所規定重傷害之程度，而認被告傷害行為已致生重傷結果。
㈤被告等5人具重傷害故意：
⒈按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院
，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度台上字第618號判決意旨、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。是本院所應審究者，乃被告等人為上開行為時之主觀犯意為何，並有藉其行為時之客觀情況予以探究之必要。
⒉本案係共同被告伊帝懷疑其遭告訴人性侵害欲教訓告訴人而
引起乙節，為被告及共同被告伊帝、顧椰、吳宇弘等人供明在卷（見本院102年度訴字第43號卷一第59至60頁、第47至48頁、第60頁、本院102年度訴字第643號卷第15頁反面），而共同被告伊帝前為告訴人公司同事之事實，已據證人王凱勳於本院審理時具結證述明確（見本院102年度訴字第43號卷二第77頁），另被告及共同被告顧椰、吳宇弘、少年王○元甚且不認識告訴人，是被告及共同被告顧椰、吳宇弘、少年王○元與告訴人間應無不可原諒之深仇大恨，佐以被告等5人於毆打告訴人之際，並無人喊「乎你死」之類話語，業據證人劉力維於本院審理時證述明確（見本院102年度訴字第43號卷一第117頁），足見被告等5人是否僅單純因懷疑共同被告伊帝遭告訴人性侵害，即引發殺人動機，容有疑義。況觀之被告等5人毆打告訴人之地點係在告訴人公司前，現場復有告訴人之同事多人在場烤肉而得隨時有人報案急救。參以證人王凱勳於本院審理時具結證述：劉力維被打到倒地之後，那些人還是一直過來打他的頭部後腦勺部位或是背部，直到我們店裡的經理有嚇阻的聲音與動作後，他們才逃走；劉力維到醫院也沒有流血，可能有一些皮外傷有血，而他的鼻孔與嘴巴有流一些血，但是頭部沒有流血；我陪同劉力維去醫院時，他可以站著走路等語（見本院102年度訴字第43號卷二第76頁），而證人劉力維於本院審理時具結證稱：我抵達醫院時，認為尚無須通知父母；當時我的意識清醒，但是我愈來愈頭暈及頭漲等語（見本院102年度訴字第43號卷一第120頁），足以推知，被告等人逃離現場時，告訴人尚無昏迷之情形，且稽諸臺北市政府消防局救護紀錄表（見本院102年度訴字第43號卷一第191頁反面）可知告訴人送醫時頭部受有瘀青腫脹並有流鼻血、頭暈等外傷，是被告等5人如確有殺意並欲致告訴人於死而猛力毆擊頭部，斷無可能於告訴人「表面上」僅有頭部瘀青腫脹及口、鼻流血之情下，即因他人嚇阻便停止對告訴人之殺害行為而逃離現場，而無繼續毆打殺害告訴人之舉動，足見被告等5人出手並非毫無節制，其等並無殺害告訴人之犯意甚明。
⒊復參臺北市立聯合醫院102年6月28日北市0000000000
00000號函暨檢附告訴人病歷資料（見本院102年度訴字第43號卷一第185至205頁），急診護理紀錄上記載101年10月1日0時30分許告訴人病況欠穩等語（見本院102年度訴字第43號卷一第189頁反面），而告訴人於同日接受緊急手術，於101年10月15日出院並持續門診追蹤治療，有前揭臺北市立聯合醫院函文在卷可考，足知告訴人之頭部遭毆擊後造成額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血，如當時未送醫急救恐有危及生命之虞，惟一般受傷顱內出血之人，如不予以適當救治，均可能有喪命之危險，實難據此反認被告等5人下手時即有殺人之犯意。
⒋本案案發時，被告及共同被告伊帝已年滿19歲，共同被告顧
椰、吳宇弘亦已年滿18歲，而少年王○元年滿17歲，其中被告為高職畢業，共同被告伊帝為大學在學，共同被告顧椰為高職肄業，共同被告吳宇弘為高中肄業，少年王○元為高中肄業（見偵二卷第15頁被告警詢筆錄受詢問人欄、本院102年度訴字第43號卷二第89頁審判筆錄、偵二卷第68頁戶役政連結作業系統、偵一卷第3頁少年王○元警詢筆錄受詢問人欄）。又頭部為人之生命中樞，具有眼、耳、鼻、口等重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，被告等5人均曾接受國民義務教育，對頭部係人體重要脆弱之部位，無論係徒手或以硬物朝告訴人頭部大力毆打，將造成重大不治或難治之重傷害結果，斷無不知之理。本案被告等5人先於
101年9月30日晚間9時30分許至臺北捷運西門站6號出口集合，再徒步前往前揭香水店共同出手毆打告訴人等情，業已認定如前，而共同被告顧椰更持質地堅硬之鋁製球棒以雙手揮棒之方式直接毆打告訴人頭部等情，亦為共同被告顧椰所不否認（見本院102年度訴字第43號卷一第165頁反面至第166頁、卷二第87頁反面），參以被告於本院審理時供稱：顧椰應該是從後面打劉力維，第一下我沒有親眼看到，只有聽到打擊的聲音，第二下就是背面，顧椰就是從劉力維的後面朝劉力維的頭部打下去等語（見本院102年度訴字第43號卷一第164頁），證人即共同被告伊帝於本院審理時具結證述：顧椰走到劉力維右後方，從後面打劉力維頭部後方，顧椰是從後方連續打兩下，第二下我有聽到聲音，第二下滿用力的等語（見本院102年度訴字第43號卷一第162頁），可知告訴人頭部受大力撞擊，是被告等5人當可預見告訴人恐將因共同被告顧椰大力毆打頭部及其等後續攻擊告訴人頭部之行為受有重大不治或難治之重傷害。尤以，告訴人不支倒地後，被告等5人猶未停手，仍以椅子、腳繼續攻擊告訴人頭部及背部，終致告訴人受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等重大傷害，經送醫治療始倖免於難。益見被告等5人重傷害告訴人之意甚堅，告訴人受重傷害之結果並無違被告等人之本意。
㈥被告等5人為共同正犯：
⒈共同正犯彼此間，均能預見對方之行為有造成犯罪結果之危
險，為相互利用，仍縱容、默許共同正犯為之，而不違背其本意，即係以發生該犯罪結果之不確定故意，為其一致之共同犯意（最高法院96年度台上字第4430號判決意旨參照）。
再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。且其意思之聯絡，包括事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；表示方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。⒉被告及共同被告伊帝、顧椰於案發前曾商議攜帶球棒等工具
毆打告訴人，業如前述，參以共同被告顧椰先以雙手持鋁製球棒直接朝告訴人頭部揮擊，被告及共同被告伊帝、吳宇弘、少年王○元均未有制止之行為，亦據證人即共同被告顧椰於本院審理時具結證述無訛（見本院102年度訴字第43號卷一第166頁），並由少年王○元持機車大鎖、被告及共同被告吳宇弘分持木製球棒方式持續毆擊告訴人背部，共同被告伊帝則徒手將告訴人從椅上拉倒在地並以腳踢踹告訴人背部，且依被告、證人即共同被告伊帝前開於本院審理時陳述，可知共同被告顧椰出手非輕，而被告等5人均受國民義務教育，就其等重力攻擊行為，可能造成他人重傷結果一節，斷無諉為不知而於主觀上未有預見之理，卻仍於告訴人倒地時，繼續以椅子、腳攻擊告訴人頭部及背部，期間彼此間均能預見對方之行為有造成重傷害之危險，為相互利用，仍縱容、默許彼此間之加害行為，可見被告等5人在告訴人因頭部遭共同被告顧椰重力揮擊，而為共同被告伊帝拉倒在地後，仍對告訴人受傷情況毫不在意，是被告等5人間，就其等行為有使告訴人受重傷害結果，互有犯意聯絡與行為分擔，自應就全部行為結果負責，此不因彼等是否經過事前之謀議確認，或於各自客觀動作上是否直接重擊特定部位而有不同。㈦另按刑法第273條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實
施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言；若於他人實施不義之行為以前，預定計畫而於其實施之際或事後將其殺害，即與當場激於義憤之情形不同，不在本條適用範圍內（最高法院31年上字第1156號判例、92年度台上字第7000號判決可資參照）。本案被告及共同被告伊帝、顧椰案發前先在臺北市新店區安康派出所附近空地討論羞辱告訴人之計畫，嗣後共同被告顧椰邀集共同被告吳宇弘及少年王○元助陣，於101年9月30日晚間9時30分許在臺北捷運西門站6號出口集合後，先以口罩遮蔽機車車牌，被告等5人再分乘3輛機車前往上址電影主題公園配戴口罩、安全帽遮掩面目後，再分持棍棒及機車大鎖等物徒步前往前揭香水店共同毆打告訴人等情，均如前述，足徵被告等5人於持球棒、機車大鎖毆打告訴人前，已有所計畫，甚以口罩遮蔽車牌、並戴口罩、安全帽遮掩面目，以防警方查緝，顯見被告等5人所為前述犯行前已有預謀，揆諸前開說明，難認與刑法第279條所定「當場」之要件相符。另共同被告伊帝所稱疑似遭告訴人性侵害之情並未經證實，有臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1803號、第6216號不起訴處分書在卷可稽（見本院102年度訴字第43號卷二第92至93頁），且共同被告伊帝事後若認自身權益有遭受侵害之虞，理應報警處理，自不得以此遽為行為正當化之事由，自難認被告等人係激於義憤而為前述犯行。
㈧綜上所述，被告上開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、罪論科刑：㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人重傷未遂罪。被告持球棒先後數次毆打告訴人背部之行為，均係出於同一重傷害之共同犯意聯絡而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難以強行分開，均應包括評價為一行為，而論以接續犯。
㈡共犯結構：
被告與共同被告伊帝、顧椰、吳宇弘、少年王○元間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢減輕其刑：
被告著手於重傷害行為之實行，而未致告訴人受有重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣變更起訴法條之說明：
被告毆打告訴人背部之行為，並無致告訴人於死之殺人犯意，已詳前述，公訴意旨認被告係犯同法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，復經本院當庭告知被告等人可能變更之罪名（見本院102年度訴字第43號卷二第133頁反面），由檢察官、被告等人及辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條，用期適法。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告僅因懷疑共同被告伊帝遭告訴人性侵害，竟不思以正當合法方式解決與告訴人之糾紛，反與共同被告伊帝、顧椰、吳宇弘、少年王○元一同持球棒、機車大鎖等物毆打告訴人並攻擊其頭部，造成告訴人受有前開嚴重傷勢，惡性非輕；惟念被告年紀尚輕，前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見偵二卷第15頁被告陳科銘警詢筆錄受詢問人欄）；復考量被告等人犯罪後僅坦承部分犯行，態度尚可，迄今未賠償告訴人損失，暨被告等人犯罪動機、目的、手段、參與程度與角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥從刑：
至未扣案之球棒、機車大鎖等物，雖供犯罪所用，然除無證據足認為係被告或共同被告伊帝、顧椰、吳宇弘、少年王○元所有外，亦未扣案，為免將來執行困難，不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第1項、第3項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務。
中華民國103年5月2日
刑事第四庭審判長法官紀文惠
法官李殷君法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉潔如中華民國103年5月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。