裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第370號刑事判決
裁判日期：民國102年06月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第370號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾美榮
阮秋霞上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16980號），本院判決如下：
主文丁○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑柒月。扣案之電動門遙控器壹個、警報器遙控器壹個，均沒收。
乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電動門遙控器壹個、警報器遙控器壹個，均沒收。
事實
一、丁○○係址設桃園縣八德市○○路○○○號1樓「上柔養身館」之實際負責人，乙○○則為「上柔養身館」之現場負責人，二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，提供養身館內包廂供所聘僱之服務小姐丙○○替前來消費之男客從事半套性服務（俗稱打手槍，由按摩小姐以手撫摸男客生殖器至射精為止），消費方式則為每60分鐘收費新臺幣（下同）1,000元，每90分鐘收取1,500元。
嗣於民國101年8月8日下午1時許，適有喬裝為男客之義警甲○○前往「上柔養身館」消費，乙○○接待後即引介丙○○進入上揭養身館5號包廂提供按摩，丙○○於過程中將半套性服務之消費模式告知甲○○，並詢問甲○○是否有意接受半套性服務，甲○○佯裝同意後，丙○○隨即將甲○○所著褲子褪至膝蓋處，隨即遭甲○○表明身份並會同店外埋伏員警查獲，當場扣得電動門遙控器與警報器遙控器各1個。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人丙○○、甲○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告二人於本院言詞辯論終結前未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人丙○○、甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之該等卷證，亦均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承擔任「上柔養身館」之負責人，被告乙○○則坦承在「上柔養身館」擔任按摩小姐，惟均矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為之舉，被告丁○○辯稱：伊當日晚間才知道店內小姐從事半套性服務，伊沒有同意店內小姐提供半套性服務云云，被告乙○○則辯稱：伊不曉得丙○○幫客人做半套性服務，店裡面有規定不可以做性服務，而且伊也只是在店內擔任按摩小姐，因為甲○○入店時，店內適無櫃臺人員，所以才引介甲○○入包廂，並通知丙○○為甲○○服務云云。經查：
㈠被告丁○○為「上柔養身館」之登記負責人，被告乙○○則
於101年8月8日下午1時52分許，介紹「上柔養身館」之服務小姐丙○○前往5號包廂內為喬裝成消費男客之義警甲○○提供按摩服務，嗣丙○○於包廂內向甲○○表示可提供半套性服務，內容為由服務小姐以手撫摸、套弄男客生殖器直至射精，價格計算上每60分鐘收取1,000元，每90分鐘收取1,500元，甲○○佯稱同意後，丙○○旋於包廂內將甲○○所著褲子褪至膝蓋處，隨即遭甲○○表明身份並會同店外埋伏員警查獲，當場扣得電動門遙控器與警報器遙控器各一個等情，業據被告丁○○於偵訊中供稱：伊於101年5月開始擔任「上柔養身館」負責人云云，被告乙○○於警詢及偵查中供稱：伊看到客人來，就向客人介紹消費方式為90分鐘1,000元，然後伊就帶客人去5號包廂，然後叫在休息室內的丙○○去包廂幫客人服務云云（見偵卷，第8頁、第82至83頁），核與證人丙○○於本院審理中結證稱：101年8月
8日下午1時許，伊在服務小姐休息室內，被告乙○○就叫伊到5號包廂服務客人，然後伊向客人表示提供半套打手槍性服務60分鐘要價1,000元，90分鐘要價1,500元，客人應允之後，伊就脫去客人內褲至膝蓋處，正準備以手上下套弄撫摸生殖器時，喬裝客人之員警立刻表明身份，所以沒有完成半套性服務等語（見本院訴字卷，第17頁），證人即喬裝男客之義警甲○○於偵查中結證稱：伊於101年8月8日喬裝成客人前往「上柔養身館」消費，櫃臺小姐即被告乙○○帶伊進去包廂，然後有一名外籍女子進入包廂，一開始先作按摩，進行到一半的時候，按摩的外籍女子就問伊要不要做半套性服務，伊有先表示同意，按摩女子就準備把伊的褲子脫下，當時伊的褲子是養身館提供的褲子，一拉就可以脫下來，接著伊便表明身份等語（見偵卷，第88頁），於本院審理中結證稱：當日伊前往「上柔養身館」後，有人用遙控方式將玻璃大門打開，伊進入大門後就走到櫃臺，被告乙○○就從偵卷第30頁上方照片的咖啡色幛幕後面走廊走出並站在櫃臺前，然後被告乙○○就帶伊去走廊右手邊的第一間包廂，進入包廂後沒有多久，丙○○就進入包廂幫伊做按摩，丙○○從伊肩部上方往下按摩至腰部，過程中有稍微碰到伊的性器官，丙○○就問要不要做半套等語相符（見本院訴字卷，第18頁正反面），且有桃園縣政府警察局八德分局高明派出所臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、商業登記抄本等在卷可稽（見偵卷，第24至27頁、第29至37頁），此部分事實，應堪認定。
㈡按猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色
情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。查，證人丙○○所欲提供之半套性服務，依其所述內容，乃係以手撫摸他人生殖器直至射精為止，此舉顯係在刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所稱猥褻之行為無訛。此外，關於「上柔養身館」內半套性服務之收費方式，證人甲○○於偵查及本院審理中結證稱：店內的按摩價錢是
1小時1,000元，90分鐘1,500元，丙○○表示如果做半套的話，60分鐘是1,500元，伊所說的收費方式與員警職務報告所載內容不同，因為伊印象中正常按摩是1小時1,000元，半套就是1小時1,500元等語（見偵卷，第89頁；本院訴字卷，第18頁反面），惟被告乙○○於警詢及偵查中供稱：
店內消費方式為每90分鐘收取1,000元，小姐拿600元，店家拿400元云云，證人丙○○於偵查及本院審理中結證稱：
全身指油壓服務90分鐘，由店家向客人收取1,000元，店方抽400元，伊實得600元等語（見偵卷，第9頁、第45頁、第83至84頁；本院訴字卷，第16頁反面），互核被告乙○○與證人丙○○之供述內容，渠二人對於「上柔養身館」之正常按摩收費為90分鐘收取1,000元乙節，尚屬一致，且觀諸「上柔養身館」之前身即「豪晴時尚養身館」對正常按摩之收費方式亦為90分鐘收取1,000元，苟按摩兼有提供半套性服務，另由客人支付500元，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年度偵字第6447號、第7518號聲請簡易判決處刑書附卷可按（見偵卷，第53至54頁），足徵「上柔養身館」對於非含有半套性服務之正常按摩確係以90分鐘收費1,000元之方式計價，若小姐另行提供客人半套性服務，則需加收
500元。況審酌證人甲○○僅一次配合警方前往「上柔養身館」查緝，業據證人甲○○於偵查中證述無訛（見偵卷，第89頁），則其對於消費方式有所誤認或記憶不清尚無違常理，循此而論，證人丙○○於本院審理中所證稱半套性服務價格計算上每60分鐘收取1,000元，每90分鐘收取1,500元乙節，應屬可採，起訴書之記載應予更正，附此敘明。
㈢依卷附現場照片以觀（見偵卷，第31頁），「上柔養身館」
內各包廂並無裝設可上鎖之門扇，各包廂僅有以懸掛布簾之方式與走廊相隔，堪認「上柔養身館」之包廂係屬半開放式空間，任何人均可察覺包廂內之情形。衡諸常情，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，而證人丙○○身為店內服務小姐，對於包廂屬於半開放空間乙情當有知悉，若非得到擔任負責人之被告丁○○同意，豈會在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地主動向證人甲○○提議進行半套之猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責，甚而面臨開除之風險。此外，被告乙○○於警詢中供稱：扣案之警報蜂鳴器之紅色遙控器是在警方臨檢之時，用來通知店內小姐所用云云（見偵卷，第8頁），而「上柔養身館」牆壁上有裝設警報蜂鳴器，有現場照片存卷可查（見偵卷，第34頁），足徵店內蜂鳴器之用途確係店家在遇有警察臨檢之際，通知店內服務小姐無訛。矧以養身館或按摩店本在單純提供客人按摩，使來店消費客人達到抒壓之目的，苟係正派經營而未事涉妨害風化等不法之舉，縱使遇有警方安排勤務臨檢，店家何須特別通知店內服務小姐，顯然店家係避免在店內從事猥褻或性交之服務小姐遭警查獲，由此益明證人丙○○在店內從事猥褻行為應已徵得店家同意。再參以證人丙○○係越南籍人，有個人戶籍資料查詢結果乙紙附卷可佐（見偵卷，第19頁），審酌現下失業率逐年攀升，國人平均薪資所得逐年下降，證人丙○○在我國謀生工作誠屬不易之事，擁有穩定工作與固定收入已難屬得，苟證人丙○○未得雇主即被告丁○○之同意，豈會甘冒被開除風險而逕自提議與男客為猥褻行為，此誠有違常理，足認其行為應為被告丁○○所容任、默許，其有提供場所供證人丙○○與男客從事猥褻行為之舉，堪以認定，被告丁○○上開所辯，洵屬無據。
㈣證人丙○○固於偵查中結證稱：伊先前沒有與其他客人從事
半套性服務，老闆有告訴伊不可以做半套，如果做了會被趕走，一開始應徵的時候櫃臺人員有講等語（見偵卷，第81頁），然其既受雇於「上柔養身館」擔任服務小姐，與被告等人具共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，店內人員斷無據實告知之可能，足認其存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被告丁○○之動機，其證述應無可採。
㈤共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之
行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨參照）。被告乙○○固以前揭情詞置辯，然其於偵查中供稱：伊於101年5月中旬開始在店內任職，但是在負責人變更之前，伊就已經在同一地址的按摩館工作，伊起初是向 阮惠玲 應徵云云（見偵卷，第82至83頁），另參以「上柔養身館」之前身「豪晴時尚養身館」於101年3月9日晚間10時27分遭警方臨檢之際，被告乙○○亦有在場，有桃園縣政府警察局八德分局高明派出所現場臨檢紀錄表附卷可佐（見偵卷，第65頁），堪認被告乙○○至遲於101年3月9日即已在「上柔養身館」之前身「豪晴時尚養身館」任職。佐以「豪晴時尚養身館」於101年3月1日及3月9日分別因店內有媒介、容留女子與男客從事猥褻行為而遭警方查獲，警方查獲當時擔任實際負責人與現場負責人之案外人阮惠玲、曾麗珠而因遭本院判處徒刑確定，有臺灣桃園法院檢察署檢察官
101年度偵字第6447號、第7518號聲請簡易判決處刑書、本院101年度桃簡字第1791號判決等附卷可按（見偵卷，第53至54頁），則當時已任職之被告乙○○對於店內有媒介、容留女子與不特定男客從事猥褻行為之情形，實難諉稱不知。再者，被告乙○○於偵查中供稱：因為當天櫃臺小姐還沒來，所以由 伊帶 小姐進入包廂，而且伊排在丙○○的後面，故先由丙○○進入包廂服務云云（見偵卷，第46頁），於本院審理中供稱：伊每日的上班時間是下午5時至凌晨5時，養身館於101年8月18日下午1時52分警方臨檢之時，伊恰巧帶東西給朋友，有客人來店裡，店內小姐就叫伊開門云云（見本院訴字卷，第23頁），互核以觀，被告乙○○於偵查中供稱因丙○○排序在先，方會引介丙○○進入包廂服務云云，於本院審理中則改稱因恰巧在店內，方會前去開門云云，審酌證人甲○○前往「上柔養身館」之時間並非被告乙○○之上班時間，被告乙○○斷無可能於該段時間與其餘按摩小姐排班輪序，並由其帶領排序在先之丙○○進入包廂提供服務，足徵被告乙○○於偵查中所指因排序在丙○○後面，所以負責接待客人云云，核屬無據。循此而論，若被告乙○○當時單純因帶東西訪友而在店內，徵之其又非櫃臺人員或店內負責人，且非值其上班時段，在遇有客人來店消費之際，亦應由負責提供按摩之丙○○自行接待並直接帶領客人進入包廂才是，被告乙○○何須主動前往櫃臺接待並說明消費方式。此外，被告乙○○於本院審理中供稱：店內櫃臺人員工作時間從下午5時至凌晨5時，沒有換班，當時警方查獲的時候，櫃臺人員還沒到云云（見本院訴字卷，第22頁反面至23頁），然徵諸常理，櫃臺人員負責接待來店客人，或處理店內其餘庶務，核屬不可或缺之人，「上柔養身館」於每日下午5時迄凌晨5時之營業時間既有聘僱櫃臺人員，何以在下午5時前之營業時間未聘僱櫃臺人員，被告乙○○之供述內容顯有違常情，佐以被告乙○○於警詢中供稱：伊叫丙○○去包廂替客人服務後，約隔50分鐘左右，外面就有警察進入店內，同時伊聽到在包廂內的丙○○喊叫伊名字云云（見偵卷，第8頁），足徵丙○○遭查獲時，確曾呼喊被告乙○○，其目的顯係央請被告乙○○前往包廂處理，苟被告乙○○僅單純幫忙接待、帶領客人之按摩小姐，未具備現場負責人之身分，豈會居間處理員警臨檢事宜，則被告乙○○為「上柔養身館」之現場負責人，可堪認定。基此，身為現場負責人之被告乙○○，對於養身館之實際運作情形自難諉稱不知，且「上柔養身館」曾有容留女子與男客從事猥褻行為之情，丙○○又徵得被告丁○○容許在店內提供半套性服務，業如上述，被告乙○○對於丙○○徵得擔任負責人之被告丁○○之默許而得在養身館內從事猥褻行為，顯可事先知悉、掌握，其猶引介丙○○替甲○○服務，使丙○○得以在養身館之包廂內從事半套性服務，另被告丁○○藉由被告乙○○之引介，達成容留女子與他人從事猥褻行為之目的，被告二人具有犯意聯絡與行為分擔無訛。
㈥衡情，丙○○為消費客人提供半套性服務，定能藉此招攬醉
翁之意不在酒之消費客人，並使店家收入增加，被告丁○○身為實際負責人，被告乙○○身為現場負責人，渠等定將直接受惠於店內收入之增加，從而，被告二人有藉由丙○○之猥褻行為達成增加店內收入之意圖甚為明灼，具營利之意圖可堪認定。
㈦綜上，本件事證明確，被告丁○○、乙○○之辯解均無可採，渠犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號判決、92年度臺上字第4593號判決意旨參照）。查，本件證人甲○○佯裝同意證人丙○○提供半套性服務後，證人丙○○隨即因證人甲○○表明員警身份而未完成半套性服務之猥褻行為，然承前揭判決意旨，被告丁○○、乙○○於前揭時、地基於營利之意圖，既已容留證人丙○○為喬裝客人之員警甲○○提供猥褻服務，並欲從中抽取部分款項以營利， 渠容留 之行為一經成立即屬既遂，是核被告丁○○、乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告丁○○、乙○○就上開犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告二人不思以正道取財，反藉容留女子與他人從事猥褻行為，不唯破壞社會善良風俗，且將女子之身體物化，扭曲社會價值觀，所為誠屬不當，且犯後否認犯行，態度欠佳，暨渠等智識、素行、犯罪手段、生活狀況，併審酌被告丁○○為負責人而乙○○則受雇於丁○○之不同角色分擔等一切情狀分別量處如主文所示之刑，併就被告乙○○之部分諭知易科罰金之折算標準。至扣案之電動門遙控器與警報器遙控器各1個，係屬被告丁○○所有，而按該等物品之性質，係「上柔養身館」用以防止員警上門查緝其經營色情之用，故為供被告二人犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告丁○○、乙○○共同基於使女子與他
人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，以半套性服務60分鐘收費1,000元、90分鐘收費1,500元之代價，媒介店內按摩小姐丙○○替不特定客人提供半套性服務。於101年8月
8日下午1時許，被告乙○○接待喬裝為客人之義警甲○○，並引導其進入「上柔養身館」之5號包廂內，被告乙○○即媒介丙○○進入包廂提供服務，丙○○在按摩期間旋向甲○○表示可提供半套性服務，因認被告丁○○、乙○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑法第231條第1項前段所稱之媒介，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交等情（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。
㈢查，證人甲○○於偵查中結證稱：伊到現場後，有一名櫃臺
小姐即被告乙○○帶伊進去包廂，該名櫃臺小姐只有介紹價錢，並沒有說店內服務內容，櫃臺小姐也沒有說店內有提供半套性服務。伊進入包廂後，就有一位外籍女子進來幫伊按摩，到一半的時候，外籍女子便問要不要做半套性服務。等語（見偵卷，第88頁、第90頁），核與被告乙○○於偵查中供稱：伊只介紹客人進去按摩90分鐘1,000元等語相符（見偵卷，第45頁），顯然被告乙○○並未將店內提供半套性服務乙事告知證人甲○○，而被告丁○○於警方查獲之際亦未在場，有桃園縣政府警察局八德分局高明派出所臨檢紀錄表附卷可參（見偵卷，第24頁），足徵被告丁○○、乙○○客觀上並無居間介紹甲○○與丙○○為猥褻行為之舉，核與法條所稱「媒介」不符。公訴意旨認被告丁○○、乙○○有圖利媒介丙○○與甲○○為猥褻行為一情，應屬無據，然此部分與前揭論罪科刑部分具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年6月24日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。