裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1798號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1798號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告古政宏指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第857號中華民國100年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告古政宏前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年11月25日執行完畢。復於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、施用毒品及93年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、8月、10月、6月、7月、3月（後4罪經定應執行有期徒刑1年10月）確定，上開案件經接續執行，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢。詎古政宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月17日上午9時許，在高雄市○○區○○○路金都遊藝場內，以新臺幣50
0元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重0.
4公克）給 黃義孝 ， 嗣經警 於同日下午5時許，在高雄市美濃區石橋16號查獲黃義孝持有前開毒品，並扣得甲基安非他命1小包（毛重0.4公克），而悉上情。因認古政宏涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文；次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5規定甚明。再按刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第
159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力(最高法院95年度台上字第5160號判決意旨參照)。
㈡辯護人主張證人黃義孝於警詢中之證述屬審判外之陳述，不
具有證據能力云云；經查，上開證人業經原審法院於審判期日傳喚到庭命其具結並行交互詰問程序，經核其於警詢中陳述與審判中不符之部分，並無刑事訴訟法第159條之2所規定具有較可信之特別情況，參諸前揭條文意旨，自應以其於原審法院審判期日經具結及行交互詰問程序之證詞較為可採，故本院認證人黃義孝於警詢中之證述應無證據能力（但仍可為彈劾證據，用以彈劾證人黃義孝先前不一致之陳述，用來爭執其陳述之證明力）；至證人黃義孝於偵查中經具結後所為之證述，因其業經原審法院以證人身分傳喚到庭，依法令其具結並行交互詰問程序，使被告及其辯護人行使反對詰問權，堪認被告之對質詰問權業已獲得保障，揆諸前揭判決意旨，應認有證據能力。
㈢其餘供述證據方面，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序
、審判程序中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等供述證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據係屬適當，應認均得作為本案證據；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。另按販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，所謂必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，且此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、98年度台上字第7086號判決、100年度台上字第949號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人黃義孝警詢及偵查中之證述、警方自證人黃義孝處所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告(編號00000-000號)及扣案物照片2張為其主要論據。
五、訊據被告古政宏堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當天與黃義孝沒有碰面，也沒有交付毒品等語；辯護意旨則以：證人黃義孝於警詢及偵查中所述購買毒品對象之特徵顯不相同，且其於警詢中證稱不知道購買毒品對象之真實姓名，於偵查中卻明確指出被告之姓名，其證述前後不一，且證人黃義孝於原審審理中證稱其因懷疑被告向警方通報，才會遭警方緝獲，故而於偵查中為不利於被告之指述等語，足見證人黃義孝偵查中所述顯係挾怨報復之詞，且本案除證人黃義孝前後矛盾之證述外，別無諸如扣得毒品或其他供販賣毒品所用之分裝工具等物，作為補強證據，故本件證明被告犯罪之證據顯然不足，應為被告無罪之諭知等語置辯。
六、經查，證人黃義孝於99年12月17日警詢中證稱：伊在99年12月19日遭警方查獲持有之甲基安非他命1包是向綽號「 阿洪 」男子所購買，伊不知道「阿洪」的真實姓名，「阿洪」年約30幾歲、身高約170公分、體重65公斤、短髮，伊是在旗山鎮金都遊藝場遇見才向他購買等語（見他字卷第6頁，按此部分為彈劾證據）；復於99年12月18日偵查中證稱：毒品是伊在旗山鎮向住在美濃的被告以500元購買，當天早上9點多伊在旗山鎮金都遊藝場遇見被告，就問他車上有沒有東西可以拿，他說有，後來就走出金都遊藝場外面的機車拿給伊，古政宏年約40歲，伊是在91年間在屏東戒治所認識古政宏等語（見他字卷第12至13頁）；其後又於原審法院審理中證稱：伊是在91年間跟朋友去被告家時認識被告的，伊的毒品來源是跟綽號「 阿宏 」的人購買，「阿宏」年約30幾歲，就是在警察局說的那個人，身高約170公分，體重約65公斤，伊在檢察官面前說是跟被告購買毒品，是因為那時伊被通緝，伊去被告家裡跟他借錢，但未借到錢，且跟被告起了口角，後來伊回到家隔天就被警察緝獲，伊懷疑是被告向警察通報，所以才會說是向被告購買毒品等語（見原審法院訴字卷第43至44頁）。核證人黃義孝就其購買毒品對象之年紀、綽號、以及其與被告認識過程等事項，前後證述內容迭有扞格相異之處，又徵諸證人黃義孝當時係因涉及持有與施用毒品之犯行而遭檢警偵辦，其供出毒品來源之目的可能係為獲得減刑等情以觀，則證人黃義孝所為前後不一證詞之憑信性，即饒堪詳加研求，自難僅以證人黃義孝片面之證詞，遽為不利於被告之認定。
七、況查，本案除證人黃義孝前開具有瑕疵之指述內容外，卷內別無任何循線追查之資料可供參佐，亦乏諸如通訊監察譯文、通聯記錄或扣得販賣毒品工具等足以佐證被告確實曾與證人黃義孝交易毒品以及確有從事販賣毒品工作等事實之證據資料，是本院自難僅憑前揭與被告利害關係相反之證人前後矛盾之瑕疵證述，遽而得出被告構成販賣第二級毒品犯行之確切心證。雖警方自證人黃義孝居住處所扣得第二級毒品甲基安非他命1包，然證人黃義孝就有關該毒品來源之證述內容既有前述多處前後矛盾扞格之處，難以使本院確信其毒品來源確係被告所提供，則該扣案之毒品即與被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行欠缺相當程度之關連性，尚不足作為本案證明被告涉嫌販賣第二級毒品罪嫌之補強證據。
八、公訴人雖以被告與證人黃義孝於91年間均在屏東戒治所戒治，足見證人黃義孝於偵查中所言應屬實在，且被告與證人黃義孝後來均在高雄二監執行，則證人黃義孝可能因此在審判中翻異前詞等語，為其論告之依據。惟查，被告乃分別於90年4月6日及91年1月30日入屏東戒治所，證人黃義孝則係分別於91年5月3日及92年4月30日入屏東戒治所，有被告及證人黃義孝之在監在押紀錄及前案紀錄表在卷可稽（見原審法院訴字卷第15至16頁、第20頁），該2人之入所時間不同，是否確實係在戒治所中認識，並非無疑；況且，縱認證人黃義孝警詢中證述其與被告是在屏東戒治所中認識一詞為真，然此亦與被告是否曾販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃義孝之事實無涉，自難遽而推導出不利於被告之結論；又證人與被告是否有串證之情，應有具體事證予以支持佐證，難以單憑被告與證人曾在同一監所執行，即謂證人翻異前詞之證述內容有串證之情而均屬不實；再者，本件既乏其他積極之補強證據以佐證人黃義孝前開對被告不利之指述內容，業如前述，檢察官並未就此部分舉出有何其他積極證據足使本院確信被告販賣第二級毒品甲基安非他命一情為真，而僅泛稱證人黃義孝於審判中所述不實等語，舉證責任方面尚嫌未足，是檢察官以前詞論告，難謂可採。至於高雄市政府警察局六龜分局於100年3月17日持臺灣高雄地方法院100年聲搜字第470號搜索票，搜索被告古政宏住處，並查獲海洛因、甲基安非他命與電子磅秤等物品，係在黃義孝於99年12月17日下午5時許，在高雄市美濃區石橋16號被查獲持有毒品（即本案）之後3個月以後之事，且已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第9974號，依施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪提起公訴，上開查獲之物，顯與本案無關，無從為被告不利認定之依據，附此說明。
九、綜上，本件公訴意旨所指前揭事證，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確實有意圖營利販賣第二級毒品之犯行，因而形成有罪判決之確信，則依罪疑唯輕及罪證有疑惟利被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，逕以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌相繩。此外，本案復查無其他積極證據，足資認定被告有何販賣第二級毒品之犯行，徵諸上開說明，本件應屬不能證明被告犯罪。
十、原審因而為被告古政宏無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，及引用與起訴書相同之證據，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年1月19日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月19日
書記官呂素珍