裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第78號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告詹敬宇選任辯護人蕭仁杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第25284號），本院判決如下：
主文癸○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告癸○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第3級毒品愷他命之犯意，於民國102年10月1日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○街四維公園內，將愷他命磨成粉末再摻入香菸內無償提供與辛○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○5人施用。嗣經警當場查獲，並採集辛○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又同法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨、97年台上字第1011號判決意旨可參。
三、公訴意旨認被告癸○○涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人辛○○、乙○○、丁○○、己○○於警詢及檢察官偵查中之具結證述和證人甲○○於警詢之證述，及證人辛○○、乙○○、丁○○、己○○、甲○○等人之新北市政府警察局海山分局偵辦毒品案件尿夜檢體編號及姓名對照表、102年10月18日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為其論據。訊據被告堅決否認涉有上開轉讓偽藥之犯行，辯稱：案發當天他們一群人在那裡使用愷他命，辛○○把伊叫過去，請伊幫他擔保車子的事情，他們就抽愷他命抽到一半警察就來了，伊沒有在板橋四維公園將愷他命磨成粉末提供給辛○○等人施用，伊跟辛○○、乙○○等人，見過幾次面的朋友，跟他們沒有仇恨，伊不知道他們為什麼這樣說，因為當初辛○○跟伊說是保護管束而已，叫伊擔下來，伊就沒有想那麼多，伊當初說他們沒有愷他命，是伊提供給他們的，是因為伊害怕，伊之前陳述是不實在的，毒品不是伊向不詳男子買的，毒品不是伊的，伊不知道是誰的，伊沒有做這件事情，那些東西伊沒有碰過等語。經查：
㈠、被告是否涉嫌轉讓偽藥犯行：
⑴、被告癸○○於警詢及檢察官偵查時固坦承於102年10月1日1
時30分，在新北市○○區○○街四維公園內，與己○○、丁○○、甲○○及辛○○等人一起 施用愷 他命，渠等所吸食愷他命係伊請他們施用，他們應該都沒有愷他命，員警查獲伊持有愷他命吸管（內含殘渣）1支等語（見偵卷第5、118頁）。然其於警詢供稱：伊剛好要抽愷他命菸，就將所購買之毒品愷他命放入吸管內，傳給己○○、辛○○、丁○○、甲○○及乙○○等人輪流吸食等語（見偵卷第5頁）；其於檢察官偵查時供稱：當時伊有將愷他命煙傳給己○○、丁○○、甲○○及 黃坤紘 、乙○○輪流使用等語（見偵卷第118頁），是以被告是將愷他命放入吸管內或是將愷他命煙傳給己○○等人施用，所供前後不一，且於本院審理時又改稱：當初辛○○跟伊說是保護管束而已，叫伊擔下來，伊就沒有想那麼多等語，是以被告是否有提供愷他命供己○○等人施用，所供前後並非一致，已非無瑕疪可指。再者，被告於
102年10月1日凌晨1時30分許，在新北市政府警察局海山分局偵查隊所採集尿夜經送鑑定結果，愷他命呈現陰性反應，此有新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、台灣尖端科技先進生技醫療股份有限公司在卷可稽（見偵卷第67頁、第142頁）；而被告於本院審理時供稱：警察沒有在伊身上查獲裝有愷他命吸管，是在地上撿到的等語（見本院卷第103頁），此亦據證人甲○○於本院審理證述屬實（見本院卷第105頁）；是以被告於警詢及偵查中供稱伊與辛○○等一起施用愷他命、員警查獲伊持有愷他命吸管（內含殘渣）1支等語與事實不符，其於警詢及檢察官偵查時所為不利於己之自白，是否真實，顯非無疑，無從為其涉有本案犯行之唯一證據，仍應調查其他證據，以查其是否與事實相符。
⑵、本案查獲現場為新北市○○區○○街四維公園內，案發當時
現場除被告外，另有乙○○、甲○○、己○○、丁○○、辛○○在場施用愷他命，並其友人 陳品樺 和少年王００、林００等人在場，現場並查獲乙○○持有愷他命2包及愷他命盤
1個、甲○○持有愷他命吸管1根等事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時供述明確，並經證人乙○○、甲○○、己○○、丁○○於警詢、檢察官偵查及本院審理時、證人辛○○於警詢及本院審理時證述屬實，而證人乙○○、甲○○、己○○、丁○○、辛○○於查獲時經警方採集尿液送驗鑑定結果，均呈現愷他命陽性反應，此有新北市警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第85頁、第140-141頁、第146-148頁），綜上足認乙○○、甲○○、己○○、丁○○、辛○○等人案發時確有在場施用愷他命，而被告身上並未查獲持有愷他命之事實。
⑶、證人乙○○於警詢時陳稱：伊於102年10月1日1時在板橋
區四維公園內，將愷他命磨成粉後加入香菸吸食，所吸食之毒品係由癸○○無償提供的等語（見偵卷第10-11頁）；其於檢察官偵查時證稱：伊有於102年10月1日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○街四維公園內施用愷他命，當時所施用的愷他命是癸○○給伊的，癸○○把愷他命磨成粉，再傳給我們一個人一個人施用，除了伊之外，還傳給丁○○、己○○、甲○○、辛○○，伊傳給下一個人就是己○○等語（見偵卷第126頁）；其於本院審理時證稱：當時警察來我們這裡詢問時，有問裝有愷他命的吸管是誰的時候，被告當場有承認，伊才認為是被告提供愷他命給伊施用的，伊只記得當時吸管是傳來傳去，伊不清楚一開始吸管是從那邊傳過來，伊沒有親眼看見何人將愷他命裝入吸管內。在偵查時說被告將愷他命磨成粉，再傳給我們一個人一個人施用，是因為在警詢時，警察有問伊是不是被告把愷他命磨成粉，交給我們施用，伊回答忘記了，後來警察又問裝有愷他命的吸管是誰的，被告有承認，伊才以為是被告將愷他命磨成粉提供給我們施用，伊自己以為是這樣子，到檢察官那裡才這樣講等語（見本院卷第99-103頁）。是以依證人乙○○於本院審理時之證詞可知，其於警詢及檢察官偵查時陳稱：是被告將愷他命磨成粉，傳給伊等施用等語，是因為警察有問裝有愷他命的吸管為何人所有，被告當場有承認，其才以為是被告將愷他命磨成粉提供給在場之人施用，其並沒有親眼看到被告將愷他命磨成粉後裝入吸管內之事實。是以證人乙○○於警詢及檢察官偵查時之證詞，無從採為不利被告之證據。
⑷、證人甲○○於警詢時陳稱：伊最近一次吸食愷他命是於102
年10月1日1時許，在新北市板橋區四維公園內，伊與丁○○、辛○○、乙○○一同吸食毒品愷他命，是乙○○請伊吸食摻有愷他命的香菸，是伊主動詢問乙○○有沒有愷他命菸，他才拿出來請伊抽等語；嗣於第二次警詢時改稱：伊於第一次警詢陳稱，毒品愷他命來源係乙○○無償轉讓部分不屬實，因為毒品來源是癸○○，是他拿毒品愷他命，並裝入吸管內請大家吸食，吸管大家傳來傳去，剛好從乙○○手中接到伊手中，所以才會誤以為毒品是乙○○的等語（見偵卷第
13-15頁）。其於本院審理時證稱：伊於102年10月1日凌晨在新北市○○區○○街四維公園內，有施用愷他命，伊當時聞到愷他命煙的味道，才看到吸管，拿起來看到裡面裝有愷他命，拿起來才開始吸食，因為當時有個石椅，吸管就放在石椅上，伊自己拿起來的，沒有人傳給伊，伊於警詢稱是伊主動詢問乙○○有沒有愷他命煙，他才拿出來請伊抽等語，是因為當時伊受到驚嚇，而且乙○○身上有被查到愷他命，伊才會說是乙○○拿給伊吸食的，伊不清楚伊當時所施用的愷他命是誰提供的，伊之後於警詢陳稱毒品來源是被告，是他拿毒品愷他命裝入吸管內請大家吸食等語，是因在公園時，警察有問裝有愷他命的吸管是誰的，被告有承認，所以伊才會認為裝有愷他命的吸管是他傳出來的，伊沒有親眼看到裝有愷他命吸管裡面的愷他命是誰提供等語（見本院卷第103-107頁）。是以證人甲○○於警詢與本院審理之證述不一，且於第一次警詢時陳稱毒品愷他命是乙○○提供，嗣第二次警詢時又改稱毒品來源是被告，且就被告或乙○○所提供是愷他命煙或愷他命放入吸管內，其於警詢之證述，前後亦不一致，而於本院審理時則證稱是因警察有問裝有愷他命的吸管是誰的，被告有承認，其才會認為是被告提供，並沒有親眼看到裝有愷他命吸管裡面的愷他命是誰提供，足認證人甲○○無法確認愷他命係由被告提供之事實，是以證人甲○○於警詢之證述，無從採為不利被告之證據。
⑸、證人己○○於第一次警詢時陳稱：伊最後一次於102年10
月1日0時30分許在新北市○○區○○街四維公園吸食毒品愷他命，先將愷他命磨成粉狀，取出部分香菸菸草後，再將愷他命置入香菸中點火吸食，所持有毒品愷他命是朋友甲○○給伊的，因為伊與他係朋友關係，他偶而會請伊；嗣於第二次警詢改稱：第一次警詢筆錄稱毒品愷他命來源為甲○○無償轉讓的部分不屬實，因為毒品來源是癸○○，是他拿毒品愷他命裝入吸管內請大家吸食，吸管大家傳來傳去，剛好從甲○○手中接到伊手中，所以伊才會誤以為毒品是甲○○的等語（見偵卷第17-20頁）。其於檢察官偵查時證稱：伊有於102年10月1日凌晨0時30分，在新北市○○區○○街四維公園內施用愷他命，當時所施用的愷他命為癸○○給伊的，癸○○把愷他命磨成粉，再傳給我們一個人一個人施用，除伊之外，還傳給丁○○、乙○○、甲○○、辛○○等語（見偵卷第126頁背面）。其於本院審理時證稱：伊有於
102年10月1日凌晨在新北市○○區○○街四維公園內施用愷他命，伊跟乙○○一起去那邊，我們去的時候還沒有施用，後來被告與辛○○到了之後，我們有傳到吸管，吸管是放在旁邊椅子上面，伊沒有問他們就拿起來施用，伊不知道愷他命是誰的，第二次警詢時，會指稱毒品來源是被告提供的，是因為被告與辛○○來了之後，才發現到有愷他命，警察當時有問我們吸管是誰的，被告就說吸管是他的，所以伊就以為是被告的，伊沒有看到被告把愷他命磨成粉，亦沒有親眼看到被告提供愷他命給大家施用等語（見本院卷第108-11
1頁）。是以證人己○○就被告或甲○○所提供的是愷他命煙或愷他命吸管，於警詢時所供先後不一，於本院審理時之證詞與於檢察官偵查時之證詞亦不一致，而證人己○○於本院審理時經交互詰問，又證稱並沒有看到被告把愷他命磨成粉，亦沒有親眼看到被告提供愷他命給大家施用，足認證人己○○於警詢及檢察官偵查時之證詞，無從採為不利被告之證據。
⑹、證人丁○○於警詢時陳稱：伊最後一次於102年10月1日0
時許，在新北市○○區○○街四維公園內吸食愷他命，伊先將愷他命磨成粉，取出部分香菸菸草後，再將愷他命置入香菸中點火吸食，毒品愷他命來源是伊朋友甲○○給伊的等語；嗣於第二次警詢時改稱：第一次警詢陳稱毒品愷他命來源為甲○○無償轉讓的部分不屬實，因為毒品來源是癸○○，是他拿毒品愷他命裝入吸管內請大家吸食，吸管大家傳來傳去，剛好從甲○○手中接到伊手中，所以伊才會誤以為毒品是甲○○的等語（見偵卷第22-26頁）。其於檢察官偵查時證稱：伊有於102年10月1日0時30分，在新北市○○區○○街四維公園內施用愷他命，當時所施用的愷他命是癸○○給伊的，癸○○把愷他命磨成粉，再傳給我們一個人一個人施用，除了伊之外，還有傳給乙○○、甲○○、辛○○、己○○等語（見偵卷第127頁）。其於本院審理時證稱：於10
2年10月1日凌晨在新北市○○區○○街四維公園內，伊有施用愷他命，當時施用的愷他命是癸○○提供的，因為那時候伊看到被告拿吸管，伊不清楚東西是不是被告倒的，而且警察查獲問我們的時候，被告自己也承認，我們就因此相信東西是被告的，所以伊才會說愷他命是被告提供的，是伊自己心理猜測的，因有一群人在公園廁所的門口，伊大概知道他們在磨愷他命，但是他們用什麼方式研磨伊不清楚，伊沒有看清楚是誰在磨，被告當時也在那群人裡面，有看到他背對著伊等語（見本院卷第112-115頁）。是以證人丁○○於警詢時前後所述不一，於本院審理時之證述與檢察官偵查時之證述亦不一致，於本院審理時經交互詰問，並證稱之前說所施用的愷他命陳稱是癸○○提供，是自己心理猜測，因為那時候看到被告拿吸管，而被告自己也承認，始相信東西是被告的，並沒有親眼看到被告提供愷他命，足認證人丁○○於警詢及檢察官偵查時之證詞，無從採為不利被告之證據。
⑺、證人辛○○於警詢時陳稱：伊最後一次於102年10月1
日0時30分許，在新北市○○區○○街四維公園內吸食愷他命毒品，是乙○○當時捲好一根愷他命煙拿給伊，伊就當場吸食，但是愷他命是癸○○提供給在場的人吸食的等語（見偵卷第7-8頁）。其於檢察官偵查時證稱：伊有於102年10月1日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○街四維公園內施用愷他命，當時所施用的愷他命是癸○○給伊的，癸○○當場拿一支愷他命煙讓伊抽，除了伊之外，癸○○還有給乙○○、甲○○、丁○○、己○○吸食，癸○○拿一支吸管放愷他命，讓乙○○、甲○○、丁○○、己○○等人傳著吸等語（見偵卷第128-129頁）。其於本院審理時證稱：伊於102年10月1日凌晨於新北市○○區○○街四維公園所施用的愷他命是癸○○提供的，當時在公園的時候，癸○○拿
1支煙給伊，癸○○是將愷他命放在香煙裡面，伊不知道癸○○有無將愷他命裝在吸管裡面，因伊只有抽那支愷他命煙，在警詢時陳稱，是乙○○捲好1支愷他命煙給伊，伊就當場吸食，因為伊在警察局的時候，並不知道被告的名字，所以伊把乙○○和癸○○的名字混淆了，當時拿愷他命煙給伊的人就是在庭之被告，被告沒有將愷他命煙拿給乙○○、甲○○、丁○○、己○○施用，被告只有拿愷他命煙給伊一人施用，被告當天要拿愷他命煙給伊施用，是因被告自己沒有抽，他知道伊有在施用，伊不知道被告為何要將愷他命煙給伊，當天在公園廁所前研磨愷他命的人伊不知道是誰，也沒有看到是誰拿愷他命出來的等語（見本院卷第146-152頁）。是以證人辛○○於本院審理時經交互詰問後，雖證稱係被告當天拿愷他命煙供其施用，但亦證稱沒有看到是誰拿出來愷他命，顯有矛盾，且證人辛○○於警詢和檢察官偵查時之證述前後不一，先稱愷他命煙係乙○○把愷他命煙捲好拿給伊，愷他命是被告提供，嗣於檢察官偵查時改稱愷他命煙係被告當場拿1支愷他命煙讓伊抽的，雖稱係因不知道被告的名字，所以把乙○○和癸○○的名字混淆了，然警詢筆錄時警方有提供國民影像檔照片供其指認（見偵卷第7-8頁），何來名字混淆，是以證人辛○○於警詢、檢察官偵查及本院審理時之證詞或矛盾或前後不一，亦無從採為不利被告之證據。
⑻、證人辛○○於本院審理時證稱：我們被警察查獲時，警察要
我們找一個人出來承認，就把我們放走，後來全部被抓到警察局，伊當時確實有跟被告說因他未成年，如果承認吸管是他的話，頂多是保護管束或易科罰金，被告當時有表示愷他命和吸管不是他的等語（見本院卷第148、149頁）。核與證人甲○○於本院審理時證稱：伊沒有和被告談話，伊有印象辛○○與被告談話，但是伊沒有聽到他們在說什麼，辛○○與被告談話的時間點，是在被告向警察承認之前等語相符（見本院卷第104頁背面）。另證人庚○○於本院審理時亦證稱：當天伊和被告與其他10幾個球友，在四維公園內打球，打完球之後，我們在休息，請被告和丙○○去夜市買碳烤，後來會與施用愷他命在一起，是因為有人問被告是否可以當購買機車的保證人，是一名綽號「小光頭」的人問他，即在庭之證人辛○○，因為辛○○在案發前有問被告是否願意作購買機車之保證人，當天被告過去之前有跟伊說辛○○要找他過去談這件事情，被告過去那邊和辛○○談什麼伊不知道，因伊沒有跟過去，警察來要把他們帶走的時候，伊有過去問警察發生什麼事情，警察就說有人在施用愷他命等語（見本院卷第153至155頁）。是以被告辯稱是辛○○跟伊說只是保護管束和易科罰金而已，伊才會承認等語，並非全然無據。
㈡、被告是否另涉嫌幫助轉讓偽藥之犯行：
⑴、被告於本院審理時固坦承於上開時、地有傳吸管之行為，然
堅決否認有幫助轉讓愷他命之犯行，辯稱：吸管是辛○○叫伊傳的，伊並沒有看到有人在磨愷他命，也不知道吸管裡面的白色粉末是愷他命，伊是警察查獲時才知道，伊從來沒有施用過愷他命等語。經查：
⑵、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當（最高法院70年度台上字第2886號裁判意旨參照）。
⑶、查證人乙○○於本院審理證稱：被告是坐在最前面，伊是坐
在最後面，吸管是從被告他們那個方向傳過來，但伊不是從被告手上接過來等語（見本院卷第100頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：伊知道裝有愷他命吸管是從被告、辛○○的方向傳來的等語（見本院卷第106頁背面）。證人丁○○於本院審理時證稱：被告去拿吸管，拿完吸管之後，沒有多久伊就聞到愷他命的味道，之後就看到吸管傳下來，吸管是由甲○○傳給伊，伊沒有親眼看到被告傳過來，但是從被告所在位置那個方向傳過來等語（見本院卷第112頁背面、第
114頁）。而證人 黃森 於本院審理時證稱：當天伊請被告幫忙買飲料時，有請被告多拿幾根吸管，伊之後有將多的吸管還給被告等語。參酌被告於本院審理時坦承有於上開時、地，依辛○○之要求，傳遞裝有白色粉末之吸管等情（見本院卷第158、159頁），固足認被告於上開時、地有傳遞裝有愷他命吸管之情事。然被告否認於傳遞時知悉該吸管內所裝白色粉末為愷他命，辯稱其未曾施用愷他命等語（見本院卷第155頁），且被告於本件案發時，甫年滿18歲，前未曾有施用毒品之相關非行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告於本案查獲時，經警採集尿液送驗結果，其尿液呈愷他命陰性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1件在卷可稽（見偵卷第142、149頁），是被告辯稱其未曾施用愷他命，不知吸管內之白色粉末為愷他命等語，尚非全無可能。是被告於上開時、地，縱有傳遞裝有白色粉末之吸管之行為，尚難遽認其主觀上有幫助轉讓愷他命之幫助故意。
㈢、綜上所述，本件依卷內現存證據資料，僅足以證明證人乙○○、甲○○、己○○、丁○○、辛○○等人案發時確有施用愷他命之事實，尚無法證明渠等施用愷他命係被告所提供。此外，檢察官未能舉出、本院復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，爰依法諭知被告無罪之判決。至於被告是否另涉有頂替；證人辛○○是否另涉教唆頂替罪嫌，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務中華民國103年6月17日
刑事第五庭審判長法官白光華
法官蕭淳元法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李駿勳中華民國103年6月18日