裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上字第155號民事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第155號上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健 訴訟代理人 葉元昌 被上訴人 林掙 和訴訟代理人 郭家駿 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年
2月26日臺灣屏東地方法院110年度訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期間到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人為 羅添富 之債權人，羅添富於民國97年11月14日死亡，所遺坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地由 羅坤金 、 羅文秀 繼承，上訴人聲請強制執行（屏東地方法院109年度司執字第1532號），經以新臺幣（下同）1211萬8478元拍定，法院於109年12月15日作成分配表，其中次序8、11分別分配執行費4萬元及優先第1順位抵押債權500萬元予債權人即被上訴人。但被上訴人並未檢附執行名義及債權憑證參與分配，且被上訴人於抵押權設定時之財務狀況不佳，有無能力一次借款500萬元予羅添富，值得懷疑；加上擔保存續期間為87年6月3日至90年6月3日，期間已屆19年才在本件執行聲明參與分配，顯見被上訴人與羅添富間該500萬元擔保借款債權並不存在，是而被上訴人所受分配，應予剔除。爰依強制執行法第41條第1項前段規定起訴請求判決：㈠本執行事件分配表次序
8、次序11被上訴人受分配金額4萬元、500萬元部分，應予剔除。
三、被上訴人則以：被上訴人於執行事件有提出他項權利證明書及羅添富於87年6月3日簽發之500萬元本票等文件聲明參與分配。該3筆土地因地形彎曲，長期間乏人應買，直到本件執行始行拍定，並非被上訴人未積極行使抵押權之故。羅添富於83年以其子羅坤金擔任董事長，設立歐陽建設股份有限公司，被上訴人亦為董事之一，資力頗豐，上訴人豈可謂被上訴人當時無資力出借資金予羅添富週轉，進而認該500萬元借款之抵押債權不存在等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，上訴請求廢棄原審判決，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
五、不爭執事項訟爭強制執行事件，執行標的物以價金1211萬8478元拍定，法院於109年12月15日作成分配表，上訴人不同意分配表其中次序8、11分配4萬元執行費及第1順位抵押債權500萬元予被上訴人，於同年月21日向執行處聲明異議，於同年月24日對被上訴人起訴。
六、本院判斷上訴人主張被上訴人與羅添富間之抵押債權不存在，無非以：被上訴人並未檢具債權證明文件參與分配。㈡被上訴人於設定抵押時，其財務狀況不佳，應無能力借貸500萬元予羅添富。㈢抵押權擔保之存續期間為87年6月3日至90年6月
3日，約定清償日於90年6月3日早已屆至，被上訴人迨已屆期19年後之109年才參與強制執行分配， 可見渠 等間本無債權存在云云等情為據。
經查：
㈠被上訴人於強制執行事件聲明參與分配時，提出抵押權設定
他項證明書及發票日為87年6月3日發票人、羅添富面額50
0萬元本票，有執行卷可稽，並經原審當庭提示上該執行卷附之本票無訛（原審卷第101頁），於經檢視後，上訴人對於該本票之真正亦表示不爭執（同上卷第102頁）。
㈡上揭被拍賣之系爭3筆土地，羅添富於87年6月為被上訴人
設定500萬元之抵押權，約定清償期為90年6月3日有土地登記簿謄本、他項福利證明書可稽（執行第二部分影印卷）上該土地曾陸續經原審法院96年度執字第23028號、97年度執字第23048號、100年度司執字第6440號、103年度司執字第17102號、104年度司執字第49854號、108年度司執字第4849號強制執行未拍定，被上訴人均有參與上該執行程序，亦有原審法院執行處函及簡便行文書可稽（原審卷第71頁至86頁）。上訴人指被上訴人長久以來未予理會，直至10
9年本事件才參與分配云云，並非足取。㈢就上該設定500萬元之抵押權，被上訴人提出上該本票，主
張係其借款500萬元予羅添富，據羅添富所交付而取得。上訴人則否認之，並引用最高法院101年度台上字第904號判決要旨所云，「按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有憑據確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證責任」，據以主張應由被上訴人舉證證明被上訴人就其與羅添富間有金錢消費借貸合意及交付金錢之事實，負舉證責任云云。經查，上揭最高法院101年度台上字第904號判決意旨所揭舉證責任分配原則，係在處理「執行債務人」否認債權人對其有金錢消費借貸債權存在，所衍生之舉證責任分配問題，核與本件執行債務人（抵押債務人、發票人）與債權人（抵押債權人、執票人）間對於彼等間有金錢消費借貸之抵押債權存在並無爭執，而係第三債權人（上訴人）主張抵押債權人（被上訴人）與抵押債務人間之抵押債權不存在，二者類型並不相同，上訴人並非其所指之該債權存否法律關係當事人，其否認他人已為抵押權設定登記債權及該債權證明（本票）之原因關係，其雖陳稱並非主張被上訴人與債務人互相故意通謀為非真意之表示云云（蓋：第三人若主張表意人與相對人通謀而為意思表示者，依民事訴訟法第277條前段規定，該第三人須就該利己之通謀虛偽積極事實負舉證證明責任），然究其實質，上訴人主張上情，即與主張被上訴人與債務人間通謀為虛偽債權之合意表示性質相類，自應由上訴人就被上訴人所陳之金錢消費借貸債權有何不實負舉證證明責任。
㈣本件抵押權設定及本票之簽發，均發生於00年間，距上訴人
起訴時已相距20餘年，在此之前被上訴人曾於96年、97年、
100年、103年、104年、108年間曾對債務人行使抵押權（強制執行）。上訴人雖以被上訴人曾被中國信託銀行聲請強制執行（原審卷第33至38頁債權憑證），可見被上訴人當時並沒有錢可借給債務人云云。惟查，上訴人所提上該高雄地方法院所發之債權憑證，是中國信託銀行於104年聲請對債務人羅坤金、羅文秀（即債務人羅添富的繼承人）執行無效果，而於105年5月間發給，據被上訴人陳稱係擔任其他貸款之保證人，故而被追償，被上訴人並提出其曾於93年間代償訴外人 唐明珠 、 羅陳秀滿 所欠中國信託銀行1,295,603元、1,165,714元中國信託銀行出具的證明書為證（原審卷第87、89頁），是上訴人以被上訴人於87年間財務不佳，無能力出借500萬元予羅添富云云，核屬臆測，要屬無稽。據被上訴人就其主張係借款乙事，陳述：羅添富於83年間以其子羅坤金擔任董事長，設立歐陽建設股份有限公司，被上訴人為董事之一，嗣因公司經營困難，91年間滯欠營業稅440,
811元，被行政執行署執行，故由被上訴人簽發二紙支票代為繳納，可見被上訴人借500萬元予羅添富供週轉，及設定抵押權，符合被上訴人與羅添富當時之身分地位等情，亦據提出花蓮行政執行處命令、及支票影本為證（原審卷第91、93頁）。衡諸本件抵押設定及債權發生於20餘年前，自難期待被上訴人提出當時支付借款之資料，惟綜觀上述各情，被上訴人提出上該本票，主張係因羅添富向其借款所簽發，符合事理，其情且未曾經債務人否認，可認真實。上訴人否認被上訴人與債務人間有該本票所表彰面額之500萬元金錢消費借貸債權存在，年未據其舉證證明該利己事實為真，所為主張即非可採。至於上訴人於本院終結準備程序後，於行言詞辯論時，提出羅添富於87年12月30日出具予台東市信用合作社之借據及業務申請書影本，主張該紙借據及申請書上羅添富之簽名與上揭本票之羅添富筆跡似不相同，聲請為筆跡鑑定，以查本票之真實性云云。然按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書所指各款情形者，不得提出新攻擊防禦方法，且應釋明但書各款之事由。本件上訴人於第二審準備程序終結後，提出上該新攻擊方法，並無民事訴訟法第447條第1項但書各情情形，且亦未據上訴人釋明，本院應予駁回之。況，上訴人在原審於應法官訊問時，已表明對本票之真正不爭執（見前述六、㈠），其未經被上訴人同意，再為相反之主張，已非可取；且發票人簽發票據，本得使人代為書寫，非必親自為之，上訴人主張本票上羅添富之簽名與其所提出文書之簽名筆跡不同，與待證事實無涉，要無筆跡鑑定之必要。
七、綜上，上訴人主張被上訴人與債務人間之系爭抵押債權不存在，請求剔除被上訴人在分配表上所受分配，核屬無據，不應准許。原審駁回其訴，並無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘所為之攻擊及防禦方法，不影響判決結果，本院不再一一贅論，爰判決如主文。
中華民國110年9月15日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官李怡諄法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月16日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。