臺灣士林地方法院91年度簡上字第163號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院91年簡上字第163號刑事判決

裁判日期：民國92年07月16日

裁判案由：妨害兵役

臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度簡上字第一六三號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院九十年度簡字第二九一號中華民國九十年三月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十年度偵字第一三七九號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係民國六十九年八月二十九日（聲請書誤載為六十八年八月二十九日）出生，明知其自八十八年起，已屬役齡男子，本應依規定接受徵兵處理。其於八十九年間，向臺北縣淡水鎮公所申請，經核准於八十九年二月二十一日出境，原應於同年四月二十一日返國，詎甲○○自八十九年二月十一日出境至美國後，竟未依規定期限回國，嗣經臺北縣淡水鎮公所於八十九年七月四日，以函文催告其應依規定到場接受兵役徵集，甲○○竟以家庭因素及繼續完成學業為由，意圖避免徵兵處理仍未返國，致指定其應於八十九年十一月一日報到之臺北縣八十九年第Ａ一八六一梯次陸軍常備兵徵集令無法送達，而未能依法接受徵兵處理。
二、案經臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理時傳喚未到，惟據其具狀否認有何妨害兵役犯行，辯稱：因為父親工作關係，舉家赴美，為繼續完成大學學業，請求緩徵，待完成學業後再履行服兵役之義務云云。惟查，右揭事實，有臺北縣政府函送之妨害兵役案件調查表、臺北縣八十九年第Ａ一八六一梯次陸軍常備兵徵集令、戶籍謄本、八十九年七月四日催告函、被告入出境資料等附卷可稽。被告既係役齡男子，經核准出境後，居住處所已遷移，竟無故不申報，且屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵集，足認其有避免徵兵處理之意圖，被告前開辯解，核與犯罪構成要件無涉，並不足執為免罰之理由。本件事證明確，被告所辯委不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前開所為，係犯八十一年四月六日修正公布之妨害兵役治罪條例第三條第五款之役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集罪。查被告行為後，妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日修正公布全文二十五條，並於公布日施行，其中修正前、後第三條規定之法定刑度均為五年以下有期徒刑，而修正前第三條原列舉五款行為之處罰規定，即役齡男子意圖避免徵兵處理，而（１）徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者；（２）對於身家調查無故不依規定辦理者；（３）徵兵檢查無故不到或意圖變更體位而故意毀傷身體者；（４）抽籤時無故不到者；（５）居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者。修正後第三條則增列為七款，除第一款規定未修正外，其餘各款分別修正、增列規定為：（２）對於兵籍調查無故不依規定辦理者；（３）徵兵檢查無故不到者；（４）毀傷身體或以其他方法變更體位者；（５）居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者；（６）未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者；（７）核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。從而，關於役齡男子意圖避免徵兵處理，經核准出境後，屆期未歸，致未能如期接受徵集者，在上開法條修正前，經核該當於第三條第五款之規定，然修正後，較之第五款係對於居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理之概括規定，第七款已就經核准出境而屆期未歸，致未接受徵兵處理之情形另為規範，且增列逾期未歸，必須經過催告仍未返國之要件，即若未經催告，則犯罪無由成立，是新舊法比較結果，自以新法之規定有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，本案應適用修正後之第三條第七款規定。是核被告所為，係犯九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例第三條第七款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理之妨害兵役罪。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決未及比較適用新舊法，自有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之生活狀況、智識程度、係因家庭及學業因素，始滯留美國，而未如期返國接受徵兵處理、被告至今仍未回國履行國民服兵役之義務等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文；按中華民國刑法第四十一條業於九十年一月十日公布修正，並於同年0月00日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。本件被告犯罪後，刑法第四十一條規定業經修正公布，已如前述，經比較結果，以修正後之新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用新法諭知易科罰金之折算標準。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年四月二十六日修正公布妨害兵役治罪條例第三條第七款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十六日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官黃潔茹右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官柳瑞宗中華民國九十二年七月十七日附錄本案論罪科刑法條：
九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例第三條：
役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三徵兵檢查無故不到者。
四毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。