裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1131號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年訴字第一一三一號
原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
乙○○被告甲○
送達處所﹕台北市○○路○○○巷○○號二樓右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主文被告應自如附表所示之不動產遷出交還予第三人 鄭雅云 即 鄭雅娟 ，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾伍萬元或等值之八十八年中華開發工業銀行開發金融債券第一期第二次債票為被告供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決﹕如主文第一項所示，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣第三人鄭雅云（原名鄭雅娟）於民國（下同）八十六年五月十七日分別向原告借款新台幣（下同）一百十二萬元與八萬元合計共一百二十萬元，並提供如附表所示不動產予原告設定最高限額抵押權一百四十四萬元，用以擔保其對原告當時及未來因借款所生之債務，詎 鄭員 僅攤繳本息至八十八年二月十六日即告延滯，目前共積欠本金一百零九萬二千零四十九元及利息暨違約金。
（二）原告已聲請對第三人鄭雅云所有上開不動產強制執行（鈞院八十八年度民執地字第一０七三一號強制執行事件），惟因系爭不動產遭被告占用，拍賣條件為不點交，第一次拍賣已告流標。原告曾於八十八年九月二十七日具狀聲請排除無權占有，然遭執行處駁回聲請。嗣後即提出抗告狀，經高等法院裁定廢棄原執行處裁定----原告抗告有理，是故原告向執行處提出繼續執行之聲請，惟第二次拍賣公告竟仍以原條件不點交，影響原告抵押權之行使甚鉅，執行法院並以被告陳稱其有出資購買系爭標的物，而認被告係有權占非強制執行法第九十九條第一項、第二項應受點交效力拘束之人，針對此點，原告檢附八十八年七月九日執行處對本案被告與第三人之詢問筆錄與第三人對被告發出之存證信函，足證被告與第三人之金錢債務關係並非被告占有系爭標的物之正當權源，職是第三人對未經所有權人（即本案第三人）同意自行占有之事實既不爭執，其主張之金錢債權關係亦非得據為占有權利，則本案應符強制執行法第九十九條第二項之適用，執行法院未注意及此，實難令原告甘服。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己名義代位行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。又代位權之目的既在債權之保全，自須債權人之債權有不能受清償之危險始得行使，而債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權人即無行使代位之餘地，故保全債權必要亦為代位權要件之一。然則，何謂保全債權必要，傳統見解認為須以債務人已陷於無資力為要件，無資力者，亦可稱為欠缺支付能力，意指債務人負債超過資產不能清償其債務而言。惟若將代位權之規範功能完全侷限於一般財產之保全，使其僅生準備強制執行之作用，顯然過於消極，事實上亦難以發揮作用，故為免代位制度落空，因此於特定物債權方面，認為只要特定物債權之實現發生障礙，即為債權有保全必要，不以債務人無資力為限。目前實務通說多數已認為：以給付特定物為標的之債權，於債務人有履行不能或履行困難之際，即得行使代位權，債務人有無資力在所不問，此有最高法院四十五年臺上字第一三六號判例可資參照。查第三人鄭雅云而本件第三人鄭雅云已避不見面多時，對被告怠於主張民法第七百六十七條第一項前段之所有物返還請求權，致執行法院定拍賣條件為不點交，已嚴重影響原告就系爭不動產拍賣取償，有礙抵押權之行使，原告自得依上開法條代位請求被告遷讓房屋以維權利。另經查詢財政部台北市國稅局所載之財產所得資料後亦得知，其已無資力可行使其權利，任憑系爭標的由被告占用，故本件原告之請求與代位權規範之要件完全符合。
（四）本件系爭標的台北縣樹林市○○路○○○號二樓之二之房地所有權係第三人鄭雅云所有，有土地及建物謄本可稽，而我國土地登記之兩大重要原則：公示原則(登記)與公信原則(絕對效力)。其主要目的在於，凡土地權利一經登記即有絕對效力，產權因以確立，依土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對之效力。」即可探知，而已登記之土地，其權利如有變動，非經登記不生效力。故本件系爭標的之所有權人自始至終皆為第三人鄭雅云，原告代位其行使主張民法第七百六十七條第一項前段之所有物返還請求權，洵為適法。
（五）次按民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，被告一再誑稱就本件標的有出資等云云：：：，惟至今仍提不出任何證據，其有權占用之說詞，顯然係空口托辭，不足採信。
三、證據：提出﹕第三人鄭雅云現欠債權附表、高等法院裁定、存證信函二、借據
影本二紙、第一次拍賣公告、執行處駁回之裁定、第二次拍賣公告、抵押權設定契約書與他項權利證明書、排除佔有聲請狀、聲請抗告狀及詢問筆錄等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決﹕
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：伊與第三人 鄭雅原 係夫妻，已離婚，購買系爭房地時伊有出資，亦有負
擔裝潢費用。伊與第三人鄭雅云尚有債務糾紛，伊無法舉證證明伊有出資購買系爭房地。
丙、本院依職權調取本院八十八年度執字第一０七三一號案卷。理由
甲、兩造爭執要旨：
一、本件原告起訴主張﹕緣第三人鄭雅云（原名鄭雅娟）於八十六年五月十七日向原告借款合計一百二十萬元，並提供登記為鄭雅云所有如附表所示之不動產設定最高限額抵押權一百四十四萬元用以擔保其對原告當時及未來因借款所生之債務，詎鄭員僅攤繳本息至八十八年二月十六日即告延滯，目前共積欠本金一百零九萬二千零四十九元及利息暨違約金。嗣原告聲請對第三人所有系爭不動產為強制執行，於強制執行事件程序中因系爭不動產遭被告占用，拍賣條件為不點交，第一次拍賣已告流標，已嚴重影響原告就系爭不動產拍賣取償，有礙抵押權之行使，原告自得依民法第二百四十二條代位請求被告遷讓房屋以維權利等語。
二、被告則以﹕購買系爭房地時伊有出資，亦有負擔裝潢費用。伊與第三人鄭雅云尚有債務糾紛，伊無法舉證證明伊有出資購買系爭房地云云資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張﹕第三人鄭雅云（原名鄭雅娟）於八十六年五月十七日向原告借款合計一百二十萬元，並提供登記為其所有如附表所示之不動產設定最高限額抵押權一百四十四萬元用以擔保其對原告當時及未來因借款所生之債務，詎鄭員僅攤繳本息至八十八年二月十六日，目前共積欠本金一百零九萬二千零四十九元及利息暨違約金。嗣原告聲請對上開不動產為強制執行，因遭被告占用，拍賣條件為不點交，第一次拍賣已告流標，第三人鄭雅云已避不見面，僅發存證信函請被告遷離，被告置之不理後，第三人鄭雅云並未積極請求被告搬遷之事實，已據提出第三人鄭雅云現欠債權附表、借據影本二紙、第一次拍賣公告、第二次拍賣公告、抵押權設定契約書與他項權利證明書、排除佔有聲請狀、存證信函、聲請抗告狀及詢問筆錄等件為證，被告亦不否認上情，自堪信為真實。被告雖辯稱﹕
購買系爭房地時伊有出資，亦有負擔裝潢費用云云，以做為有權占有系爭房地之理由，惟因被告無法舉證證明確有出資購買系爭房地之事實，而上揭不動產又登記為第三人鄭雅云所有，為兩造所不爭，是被告尚難謂有何占有系爭不動產之合法權源，被告此部分辯解難謂有理。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己名義代位行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。又代位權行使之要件，須以債務人怠於行使其權利，債權人有保全債權之必要者始得行使，此觀法文規定自明。所謂債權人因保全債權之必要，依目前學說及實務見解，關於一般債權均認須以債務人陷於無資力，始有保全債權之必要，至特定物債權方面，只要特定物債權之實現發生障礙，即為債權有保全必要，不以債務人無資力為限。故以給付特定物為標的之債權，於債務人有履行不能或履行困難之際，即得行使代位權，債務人有無資力在所不問（最高法院四十五年臺上字第一三六號判例意旨參照）。查被告就第三人鄭雅云第三人鄭雅云所有之系爭房地並無合法占用之權源，嗣原告聲請對第三人鄭雅云所有上揭系爭不動產為強制執行，於強制執行事件程序中因遭被告占用，致拍賣條件為不點交，第一次拍賣已告流標，第三人鄭雅云亦怠於行使物上請求權，請求被告遷離一節，已如前述，足認被告占有系爭不動產之行為已影響原告就系爭不動產拍賣取償即已妨礙債權人行使抵押權，債權人即原告已有保全債權之必要，而第三人鄭雅云對被告所得主張之民法第七百六十七條第一項前段之所有物返還請求權，其性質一特定之物上請求權，依前揭說明，於債務人即第三人鄭雅云有履行不能或履行困難之際，即得行使代位權，債務人有無資力在所不問，從而，原告以此為由，援引民法第二百四十二條規定，代位債務人即第三人鄭雅云行使權利，請求被告自系爭不動產遷出交還第三人鄭雅云，並由原告受領，以保全債權依法有據，應予准許。
丙、假執行之宣告﹕原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
丁、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官李昭融右為正本係照原本作成如對本院判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年三月二日~B法院書記官陳蒼仁